正是由于以上原因, 在《
合同法》中对合同进行类型区分, 在合同法定形式要求上予以区别对待, 为从事不同类型交易的当事人确立不尽相同的行事规则, 具有足够充分且正当的理由,可以不再坚持强式意义上的平等对待, 转而采取弱式意义上的平等对待。
无论是保存证据还是督促当事人谨慎交易, 在通常情形下都只是涉及合同关系当事人的私人利益。[17]即当事人不愿意保存证据, 如果遭受损失, 损失是该当事人的; 当事人不愿意谨慎交易, 如果遭受损失, 损失仍然是该当事人的。它通常只涉及交易关系当事人的私人利益, 与国家利益、社会公共利益并不存在直接的关联。以此为认识前提, 认定这些法律条文所对应的法律规范是强制性规范, 从而限制合同当事人的合同自由并不存在足够充分且正当的理由, 当然也就不能据此认定未依照法律规定采用书面形式的合同不能成立或是属于绝对无效的合同。
有学者提出, 我国《
合同法》第
36条规定: “法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同, 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务, 对方接受的, 该合同成立。”这是对合同书面形式法律效果的例外规定, 对此作反面解释, 即可认为如果应当采用而没有采用书面形式, 合同原则上不成立。[18]笔者认为, 对此尚有讨论余地。所谓反对解释, 是指依照法律条文所定结果, 以推论其反面的结果。适用反对解释的前提是, 法律规范的构成要件在逻辑上属于法律效果的充分必要条件或必要条件。[19]前述结论如果没有论证《
合同法》第
36条所确立的法律规则, 其构成要件与法律效果间属于充分必要条件或必要条件, 就直接运用反对解释方法得出结论, 无异于没有添加任何论证要素的循环论证, 在说服力上尚存疑问。
基于以上论述可以得出结论, 《
合同法》有关特定合同应当采用书面形式的规定, 一般仅是与合同当事人之间的利益相关的法律规则, 这种法律规则所对应的法律规范即为倡导性规范。
二、其他的倡导性规范
(一) 与合同内容有关的倡导性规范
与合同内容有关的倡导性规范主要包括《
合同法》第
12条、第
131条、第
177条、第
197条第2款、第
213条、第
238条第1款、第
252条、第
274条、第
275条、第
325条第1款、第
386条等条款所对应的法律规范。就上述规则对应的法律规范是否属于倡导性规范, 也属民法问题中的价值判断问题。考虑到运用文义解释和体系解释方法存在前述的固有缺陷, 而幸运的是, 就此问题的讨论尚有不少运用历史解释方法必不可少的素材。谨采用历史解释的方法, 以《
合同法》第
12条第1款关于合同一般包含的合同条款的规定为例进行说明。[20]所谓历史解释, 又称立法解释或沿革解释, 是指探求立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的, 以推知立法者的意思。采该种解释方法时, 立法史及立法过程中之有关资料, 如一切草案、审议记录、立法理由书等, 均为解释之主要依据。[21]我国立法机关制定包括《
合同法》在内的民事立法并不公布审议记录, 更没有撰写立法理由书。[22]但全国人大法工委主持或参与《
合同法》起草的人士在该部法律颁布后出版的释义类图书, 多涉及法律起草过程中的争议意见和作出取舍的理由, 可以作为历史解释的素材。另外就《
合同法》的起草, 学者发挥了较以往民事立法更为显著的作用。[23]因此参与《
合同法》起草的重要学者发表的意见和看法具有重要价值, 可以作为历史解释的素材。