在学说上， 就法定形式与合同成立或效力之间的关系， 也认识不一。主要有： 第一， 生效要件说。此种观点认为， 既然法律在对合同采取书面形式的规定中使用了“应当”一词， 就表明合同的法定形式是一种义务性规范， 当事人如有违反， 自然导致合同无效。[5]第二， 成立要件说。此种观点认为， 当法律规定书面形式为某类合同的法定形式时， 其意义在于订立该合同时， 除了有当事人作出意思表示外， 还必须将意思表示记载于书面上， 否则， 法律不承认该合同存在。书面形式的要求属于合同的法定特别成立要件。[6]第三， 证据效力说。此种观点认为， 我国《
合同法》第
10条第2款中规定的书面形式应该作为合同成立的证据。不具备法定形式的合同， 并非导致合同不成立或无效， 而只是表明当事人没有足够的证据证明合同已经成立或者不具备某项合同的内容。因此只有承认合同的书面形式是合同成立的证据， 赋予其强制执行的效力， 才有助于
合同法的合同自由原则的实现。[7]第四， 类型区分说。此种观点认为， 应借鉴德国学者的观点， 分析形式瑕疵产生的环境来评价未遵守形式的合同之效力。可以区分为三种类型： 其一， 一方当事人就形式要件对对方当事人进行恶意欺诈， 以达到不承担有效义务的目的。此时应允许被欺诈人在合同有效与无效之间进行选择。其二， 双方当事人都知道形式要件的存在， 合同之所以未遵守形式要件， 要么是由于双方当事人本来就相互信任， 要么是由于一方当事人未能成功的说服另一方当事人遵守形式规定。此时应认定合同无效。其三， 双方当事人由于疏忽大意没有遵循形式要求。此时应否认合同的有效性。就后两种情形而言， 只有在某些例外情况下， 即形式规定的目的不起作用时， 虽未遵循法定形式但依然提起履行合同的要求才是合理的。此外， 如果合同已经履行， 也可以谨慎地对某些关于履行具有补正形式瑕疵功能的规定作类推适用。[8]
笔者认为， 合同法定书面形式要求所对应的法律规范究竟属于何种类型的法律规范， 究竟是否影响合同的成立或者合同效力的发生， 由于直接关涉合同当事人之间利益关系的安排， 属于民法问题中的价值判断问题。理应遵循民法价值判断问题的讨论规则， 尤其是应遵循民法价值判断问题的实体性论证规则。[9]考虑到一方面， 并非《
合同法》上所有类型的合同行为皆“应当”采用书面形式， 《
合同法》实际上对从事不同类型交易的当事人确立了不同的行事规则。
该价值判断问题首先涉及讨论民法价值判断问题的第一项实体性论证规则， 即在没有足够充分且正当理由的情况下， 应当坚持强式意义上的平等对待。另一方面， 强制性规范系属限制合同当事人合同自由的法律规范， 而倡导性规范则以尊重当事人的自主决定为前提。因此该价值判断问题又涉及讨论民法价值判断问题的第二项实体性论证规则， 即在没有足够充分且正当理由的情况下， 不得主张限制民事主体的自由。
首先运用第一项实体性论证规则， 讨论为何《
合同法》要求特定类型的合同“应当”采用书面形式。即《
合同法》为何区分合同的类型， 并在书面形式的要求上对不同交易关系中的当事人予以区别对待？ 考虑到就此问题运用文义解释、体系解释的方法， 过分依赖法律的语义分析和逻辑分析方法， 无法对其进行有效论证。而运用历史解释方法， 又缺乏进行解释必不可少的素材。因此笔者拟采取目的解释的方法讨论这一问题。所谓目的解释， 是以法律规范的目的为依据， 来阐述法条的含义。[10]
在《
合同法》上应当采用书面形式的合同主要有以下六类： 第一类是依据第
197条第1款的规定， 金融机构作为贷款人一方， 订立的借款合同应当采用书面形式； 第二类是依据第
215条的规定， 租赁期限在六个月以上的定期租赁合同应当采用书面形式； 第三类是依据第
238条第2款的规定， 融资租赁合同应当采用书面形式； 第四类是依据第
270条的规定， 建设工程合同应当采用书面形式； 第五类是依据第
330条第3款的规定， 技术开发合同应采用书面形式； 第六类是依据第
342条第2款的规定， 技术转让合同应当采用书面形式。为什么这六类合同应当采用书面形式？ 主要的原因在于这六类合同具有以下三个特点： 第一， 交易所涉及的金额相对比较高。
