论倡导性规范——以合同法为背景的分析
王 轶
【摘要】对合同当事人之间的利益关系进行协调, 除任意性规范外, 尚有倡导性规范。倡导性规范即提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范。本文结合民法价值判断问题的实体性论证规则, 借助对《
合同法》有关条文的分析, 就倡导性规范在《
合同法》中的具体体现, 其与任意性规范之间的关系以及我国现行合同立法就倡导性规范的配置尚存在的缺陷, 进行了初步的分析。
【关键词】导性规范；任意性规范；纯粹行为规范
【全文】
《
合同法》协调的利益关系类型， 大致可以区分为以下四种： 合同当事人之间的利益关系；合同当事人与合同关系以外特定第三人之间的利益关系； 合同当事人的利益与国家利益之间的关系以及合同当事人的利益与社会公共利益之间的关系。就合同当事人之间的利益关系而言，主要借助任意性规范进行法律的调整。[1]但出于在市场经济未臻成熟背景下周到保护合同当事人利益的考量， 倡导性规范在《
合同法》上也对此类利益关系发挥补充调整的作用。所谓倡导性规范， 即提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范。下面谨结合《
合同法》上的相关法律规则对倡导性规范予以分析和说明。
一、与合同法定书面形式要求有关的倡导性规范[2]
《
合同法》第
10条第2款规定“法律、行政法规规定采用书面形式的， 应当采用书面形式。
当事人约定采用书面形式的， 应当采用书面形式。”作为该款规定的具体化， 《
合同法》第
197条第1款、第
215条、第
238条第2款、第
270条、第
330条第3款、第
342条第2款等分别要求金融机构作为贷款人一方订立的借款合同、租赁期限在6个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同以及技术转让合同等应当采用书面形式。[3]
在《
合同法》颁布以后， 就上述法律规则所对应的法律规范属于何种类型的法律规范， 存在较大的意见分歧。围绕这一问题的争议， 通常用如下的方式展开讨论： 即如果双方当事人之间订立的合同没有依照《
合同法》的前述规定采用书面形式， 是否影响合同的成立以及合同效力的发生？
在以往的审判实践中， 不少法院会因为双方当事人之间的合同关系未依照法律的规定采用书面形式而认定合同无效。[4]裁判的理由是： 既然《
合同法》规定某种合同应当采用书面形式， 而凡是法律上使用“应当”一词的法律条文确立的法律规则皆属强制性规范。因此， 若法律规定该合同应当采用书面形式， 当事人却没有采用书面形式， 那就应当适用《
合同法》第
52条第5项的规定， 即违反法律、行政法规强制性规定的合同是绝对无效的合同。还有一些法院认为凡是《
合同法》规定应当采用书面形式的合同， 都是要式合同。而要式合同是符合了法律所规定的形式， 才能成立的合同。既然当事人之间的合同没有采用法律所规定的形式， 合同关系当然就不能成立。这实际上也是把合同应当采用书面形式的法定要求理解为是强制性规范提出的要求。
