由此类推,法的模糊性是指法律所具备的归属不完全的属性。[13]它包括法律概念之间界限的非明确性、事实和法律规则之间的非完全匹配性、法律推理结果的非唯一性。法的模糊性在法的微观层面,中观面和宏观层面均有渗透。法的要素与法的部门是法的微观层面,私法与公法的划分是法的中观层面,法的体系是法的宏观层面。
从法的微观层面看:1、法的要素之间具有互不归属的特性。在模糊法学看来,法律的原则、规则和概念都是一个作为它所涵摄的对象的集合,这些集合与集合之间的边界对立分化不充分,边界不明显。这种性状就是我们通常所说的规则冲突、规则“打架”现象;2、法的系统之间具有归属不完全性。作为法律系统化的部门法与部门法之间的界限是模糊的、不充分的。民法、
刑法、经济法和行政法等部门法之间通常存在调整对象的交集,即模糊区域。法的部门之间划分不充分的性质是法的要素向法的部门的归属的渐变性、过渡性和不彻底性引起的。因此,在我们的思维映像中必须留有法的要素与部门系统之间归属不完全的底印。
从中观层面看,法的模糊性原理可以很好地解释私法与公法的交融。从现代法律发展趋势看,传统意义上的私法越来越多地渗入公法因素,例如民法中规定的违背强制性原则、违背善良风俗和公共道德的私法行为无效,体现了公法要求。公法也不再是纯而又纯的公法了,例如典型的是
宪法。
宪法中既有公法的内容,也有私法的内容。这意味着
宪法实际上是公、私法的结合物。在一个社会的法律规则中,并存的私法和公法并没有明确的界限,而是相互渗透混杂。[14]
用法的模糊性原理或许还可以解释“英国法在12世纪为什么会与西欧大陆的法律分道扬镳,形成截然不同的普通法系”这个始终没有解释清楚的历史难题。[15]成文法相对于普通法而言,其致命的缺陷在于它的不周延性(即模糊性),一成不变的条文不能囊括复杂深刻、千变万化的现实生活。“绝大多数立法历史表明,立法机关并不能预见法官所可能遇到的问题”,[16]法官如果死抠条文,无法作出恰当的判决,甚至无法作出判决,出现法官拒绝受理、驳回起诉的笑话。成文法系不得不到普通法中寻求资源支持,赋予法官自由裁量权。普通法系之所以拒绝成文法,不制定普遍适用的成文法典,其根源或许在于成文法的模糊性,即固定的条文无法涵盖每一个具体的、特殊的案件,无法保证每个案件都能推出正义的判决。模糊性可能是横亘在大陆法系和英美法系之间的一条分水岭——一条隐藏在历史事实下的分水岭。
观察法宏观层面的模糊性涉及更为广阔、更为深远的领域,必须将其置于法哲学的宏大视野中去审视。从法哲学的视角透视法的模糊性必然显现为三重面向:从法的本体论看,法的模糊性表现为法本质的多面性;从法的价值论看,法的模糊性表征为法理念的矛盾性;从法的认识论看,法的模糊性表象为法适用的解释性。
法的模糊性之生成有其主客观原因。法律之所以在多维度上存在模糊性,它的根本原因在于它所调整的社会关系的普遍性、复杂性、多样性、不确定性。对变化无常、无所不包、无处不在而又无法用肉眼测量的非物理性的社会关系进行调整,法律势必会出现不适应症状。社会关系本身是不确定的、模糊的、无法精确把握,对它分类、划界是人类的主观认识活动,它本身并无界限明确分类,这种客观存在的模糊性必然会反映到调整它的法律当中去。而且法律对这种模糊对象的调整,还要经过立法者、执法者这样一个带有很多不确定因素的中间层次,决不是一种简单的镜映式的方式,在这样一个主观过渡过程中,又进一步加剧了法律的模糊性。总之,调整对象的模糊性决定了法律的模糊性,调整过程中的主观不确定因素又加据了法律的模糊性。
(二)法的模糊性与法的不确定性