第二,关于在侵犯奥林匹克标志的案件中证明“混淆的可能”。正如前文所示,各国在扩大对奥林匹克标志的保护范围、加强对奥林匹克权利人的保护力度的同时,并未豁免其在侵犯奥林匹克标志的案件中证明“混淆的可能”的责任。因此,尽管
《条例》明文禁止未经允许而出于商业目的使用奥林匹克标志,我国法院在具体审理侵犯奥林匹克标志的案件时,仍应要求奥林匹克权利人举证证明侵权人的行为导致了混淆的可能。这一要求有助于奥林匹克权利人将有限的资源和精力集中于对奥林匹克标志造成了实质性损害的行为给予打击。
第三, 关于打击隐性营销。
《条例》第
4条规定中的“潜在的商业目的”,根据北京奥组委的解释,实际上是对隐性营销行为的“一种中国化的表述”。[46]然而,
《条例》起草者的良苦用心能否取得其预期的效果是值得怀疑的。隐性营销行为的法律地位从学理上看还存在很大争议,从不少国家的实践来看目前也难以被定性为侵权行为,因此匆匆以一部行政法规对其做出禁止性规定恐怕有欠考虑。况且,假设实践中果真发生了隐性营销行为并诉诸法院的话,法官也很难在缺乏其他法律依据支持的情况下单凭
《条例》的这一规定判决隐性营销者侵权。因此我们认为,“(含潜在商业目的,下同)”这一部分与其在
《条例》中形同虚设,不如干脆删去。在实际的维权行动中,我国的有关部门以及北京奥组委应借鉴往届奥运会的成功经验,采取以下措施打击隐性营销行为:在奥运会召开期间禁止在奥运会赛场附近以及举办城市的飞机场、港口摆放任何非正式赞助商的广告设施;所有促销的商品(如免费礼物、宣传单)的发放行为必须得到北京奥组委的事先许可;对于实施了隐性营销行为的企业一律在媒体上曝光等。
第四,关于
《条例》和其他立法在保护奥林匹克标志上的协调。根据
《条例》第
14条的规定,奥林匹克标志还可以依照《
著作权法》、《
商标法》、《
专利法》、《
特殊标志管理条例》等法律、行政法规的规定获得保护,但该规定并未说明
《条例》与上述法律法规之间的关系,即在这些法律法规被有关部门援引以保护奥林匹克标志时何者应优先适用的问题。我们认为,尽管
《条例》是专门针对奥林匹克标志而制定的而上述其它法律法规的保护对象范围非常广泛,但这并不意味着在所有有关案件中都必须依据“特殊法优于一般法”的原则优先适用
《条例》的规定。这是因为奥林匹克标志在其商品化的过程中展现出多种属性,这些属性在不同的法律法规之下可获得的保护的前提条件、救济机制、保护方式、保护成本等方面是不同的,这就给了奥林匹克标志权利人以充分的余地比较各种法律保护方法在具体案件中适用的适宜性,从而作出最优选择。因此,尽管
《条例》对奥林匹克标志的保护作出了最为全面系统的规定,但其他法律法规的作用仍不能被忽视。
最后应当指出的是,
《条例》的立法层次还显得较低,其行政法规的地位与保护奥林匹克标志的重要性不相称,也和前述几部其他国家的立法有差距。事实上,当初正是由于全国人大立法周期比较长,而对奥林匹克标志提供法律保护的要求又十分迫切,我国才选择了由国务院制定
《条例》的方法。我们认为,着眼于对奥林匹克标志的长期保护,全国人大应尽快将《奥林匹克标志保护法》列入立法日程,在
《条例》的基础上进行修改和补充,制定更为详实、完善的立法。
(三)其他立法保护
《
反不正当竞争法》也能在一定程度上起到保护奥林匹克标志的作用。《
反不正当竞争法》所列举的假冒他人注册商标,擅自使用他人的企业名称或者姓名,利用广告或者其他方法对商品的生产者、产地等作引人误解的虚假宣传等不正当竞争行为同样也是奥林匹克标志经常受到的侵害形式。不过《
反不正当竞争法》只能适用于具有竞争关系的经营者之间,因此奥林匹克标志权利人将其作为保护手段的现实可能性不大。好在现代竞争法对经营者、竞争关系等核心范畴均采取比较宽松的解释,而中国的竞争法实践也基本上是朝这种方向发展的,因此至少在理论上,通过该法来保护奥林匹克标志没有多大障碍。[47]