二是有罪的观点对应下何种罪也存在争议。除赞同定盗窃罪的外，还有主张定侵占罪和信用卡诈骗罪等观点。之所以存在不认同原一审判决认定为盗窃罪的观点，主要是对许霆恶意取款行为是否符合盗窃罪的秘密窃取的特征存在不同看法，认为许霆适用本人的实名银行卡到由监控系统的自动取款机上取款，输入的是自己的密码，因此取款行为是公开的，不符合盗窃罪所要求的秘密特征。笔者认为窃取的“窃”本来就有秘密的意思，秘密取得也是区别于抢劫、抢夺、诈骗等其他财产犯罪的重要特征，主要是如何说明“秘密”这一特征。盗窃罪的秘密具有主观性，是指行为人主观上自以为财产所有人或占有人不知晓，因此即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合盗窃罪的秘密特征。同时，盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。根据这一解释，即使许霆使用本人实名的银行卡取款，事后银行能够追查到许霆，只要许霆在取款当时银行不知晓，就应当认为是秘密窃取。总之，许霆的行为是利用自动取款机的故障在银行当时不知晓的情况下恶意取款，则行为完全符合盗窃罪的特征。
三是许霆是否属于盗窃金融机构的问题。对此，有相当一部分人认为自动取款机不是金融机构本身。其理由是金融机构的设立需要金融主管部门批准，而自动提款机的设置则可以由金融机构自身决定。自动取款机当然不是金融机构，但《
中华人民共和国刑法》第
二百六十四条规定的“盗窃金融机构”是“盗窃金融机构的财物”的缩略语，因为金融机构本身是不能成为盗窃罪的对象的。对此，1998年3月10日
最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第
八条明确规定，《
中华人民共和国刑法》第
二百六十四条规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物、企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。因此，只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许霆的行为属于盗窃金融机构。
综上，许霆的行为构成盗窃罪，从我国目前的
刑法理论来分析，应该是正确的判断。关键问题是对许霆的量刑过重难以为公众所接受，尤其是在贪污受贿款十万元甚至上百万元，也只不过是判处十几年。两相对比，对许霆量刑过重的意见是完全可以理解的，更何况许霆是利用自动取款机的故障盗窃，犯罪行为的发生与银行过错存在一定的关联。从法律适用上来说，由于许霆盗窃金融机构数额已经达到司法解释规定下的“数额特别巨大”的上限标准，对其判处法定最低刑——无期徒刑，似乎是依法判决的结果。但《
中华人民共和国刑法》第
六十三条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院批准，也可以在法定刑一下判处刑罚。”这就是我国刑法中的特殊减轻制度，这里的特殊情况，虽然立法的初衷是指案件的特殊性如涉及政治、外交等情况，但在司法实践中也不乏有适用于一般的判处法定最低刑仍然偏重的案件，报请最高人民法院核准得以适用特殊减轻的先例。同时法官在处理本案时也可以这样认为：司法解释所规定的盗窃犯罪“数额特别巨大”的标准，是就一般盗窃而言。至于在盗窃金融机构的案件中，应当适用“无期徒刑或者死刑”这一法定刑的“数额特别巨大”标准是多少，司法解释并无明确规定。考虑本案的特殊情况，判处许霆无期徒刑过重，故可以认为许霆盗窃金融机构的数额，并没有达到应当判处无期徒刑或者死刑的“数额特别巨大”的标准，因而只能适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑。而适用这一法定刑仍然过重的情况下，结合《
中华人民共和国刑法》第
六十三条的规定，因此再审时对许霆量刑考虑了适用特殊减轻，许霆表示服判，广大群众于情、于法、于理也都更能接受，采取这一途径，最终使本案取得了法律效果与社会效果的统一。表现出再审法官的
刑法理论功底及适用法律的灵活性。同一案件，两次审理的结果及产生的社会效果截然不同。由此，可以看出，政法系统开展“三大主题”活动，加强素质培训、技能练兵、提高司法能力的紧迫性和必要性。
