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从许霆案看提高司法能力

  为什么同一案件,处理结果如此悬殊?十法官自由裁量权太大想当然处理吗?如果本案一审宣判后没有媒体的广泛关注和广大网民的积极讨论,没有启动再审,许霆此生是否就与铁窗相伴?如不对本案在刑法理论上分析透彻,这恐怕又是网民所议论许霆案的后续话题,也即对法院公正司法产生合理怀疑。
  许霆案一是存在罪与非罪的问题。认为许霆无罪的主要有三个观点:一是银行过错论,即以银行的过错否定许霆行为的有罪性。在本案中,银行确实存在过错,这种过错十未能及时发现并排除自动取款机的故障,因而使自动取款机的款项处于一种疏于管理的状态,但银行过错只是许霆犯罪的诱因,它为许霆盗窃易于得手提供了某种条件,但并不能由此否定许霆行为的犯罪性。因为自动取款机发生故障,但款项仍在取款机里,不能认为银行丧失了对款项的实际占有。正如同我出门忘记锁门,使小偷利用大门洞开之机而窃取财物的行为同样构成盗窃一样,我的疏忽不能认为是小偷无罪的理由。二是银行滥付论。认为许霆提出银行卡中的款项是银行滥付的结果,并非许霆盗窃之所得。滥付是交付方基于疏忽的一种额外给付,这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此,收受方在完全被动的情况下予以收取。在许霆取款过程中,第一次下达取款100元指令后获款1000元,额外的900元可以说是一种滥付,即不当得利。但在此后许霆又一而再,再而三地170次恶意取款,由此而非法占有的17万元款项则不是滥付,而是许霆在非法占有目的支配下盗窃之所得。三是无效交易说。认为许霆以本人的银行卡在自动取款机上正常取款,只不过自动取款机出现故障给付了额外的款项,这种交易十无效的,但不能由此否认取款行为本身是一种正常的交易行为。正常与异常的区别,主要看行为是受何种主观意图所支配。如:医生甲经诊断发现病人乙有感冒症状,遂给乙开感冒药,这一开药行为是对感冒的正常治疗行为,但如果甲直到乙患心脏病,吃了这种感冒药就会诱发心脏病而死亡,基于希望乙死亡的故意仍然开出感冒药,结果吃药后乙死亡。从抽象来看,这一开药行为是对感冒的正常治疗行为,但在病人患心脏病吃了感冒药会诱发心脏病而死亡的情况下仍然开药,这一开药行为就是一种杀人行为。在本案中也是如此,尽管许霆是以自己的银行卡取款似乎是正常的交易行为,但许霆明知自动取款机发生故障而利用这一故障进行恶意取款,这已经不是一种交易行为而是一种犯罪行为。


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