最后,律师执业风险。这里的执业风险是指律师本人在行使辩护职能过程中可能承担的刑事法律责任和后果。法律关于律师责任的规定是为了保证律师遵守职业道德,保障刑事诉讼顺利进行,防止律师利用自己的优势使用非法手段帮助犯罪嫌疑人逃脱法律的制裁。但是,如果法律规定过于苛刻,则会产生消极影响,使律师无法展开手脚,甚至让律师畏于代理刑事案件。美国主要通过赋予律师免证权削弱律师的执业风险。美国律师《职业道德准则》规定“律师应当保守当事人的秘密和隐私”。这样的规定一方面是为了保证犯罪嫌疑人能够完全放心地向他们的律师咨询而不用担心律师将他们的话传给他人;另一方面则是为了保证律师消除后顾之忧,更好地行使辩护权。然而,我国《
刑事诉讼法》第
38条规定:“辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”《
刑法》第
306条相应规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。”以上两条法律规定通常被认为是提高律师执业风险的主要法律依据。实践中,律师因涉嫌上述罪名而被司法机关追究的案件时有发生。据安徽省律师协会统计,自
刑事诉讼法实施以来,安徽律师因涉嫌妨害作证罪受到刑事追究的案件有近10例。【4】【P45】这其中确有少数律师因为各种利益的诱惑而以身试法,但多数案件则是司法机关滥用以上两项条款,特别是在犯罪嫌疑人翻供或律师收集的证据与侦查机关不一致时,司法机关往往将怀疑的矛头指向律师。
二、我国刑事诉讼侦查阶段律师权利缺失的原因
通过中美两国的比较可以发现:我国律师在侦查阶段的作用相对于美国律师几乎不值一提。这一情况可以归结于各种原因,但笔者认为根本原因还是诉讼理念和诉讼文化的差异,而“一定社会的诉讼文化,总是民族的诉讼传统、诉讼意识的沉淀,具有显著的民族性与传统性特征”【5】【P114】。从美国的建国和发展历史可以看出美国是社会契约理论贯彻最为彻底的国家之一,与大陆法系国家不同,他首先关注的是个人的权利,而不是立法者的意志。对国家机器的不信任是公民与国家关系的思想基础。因此,在这样的国家,公民要求随时有力量能够与国家抗衡,防止国家权力的滥用。这种思想反映到刑事诉讼的侦查活动中,就是要求有一种力量能够与国家追诉机关相对抗以保护被追诉公民的基本权利不因国家权力的滥用而受到侵害,这种力量之一就是律师。在我国的传统文化中,权力集中已有几千年的历史,强调社会稳定,追求客观真实,“有罪必罚”、“杀人偿命”、“法网恢恢,疏而不漏”等等理念是我国诉讼文化的思想基础。因此,对罪犯的追究与处罚成为顺理成章的事,为达到这一目的不管采用什么手段似乎也都理所应当。上述根本差异具体表现为: