从“许霆案”看量刑裁量权困局
吴丹红
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3月31日下午，备受关注的许霆案一审重审结果宣布，广州中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金两万，追讨其取出的173826元。许霆当庭表示不上诉。至此，喧嚣一时的许霆案尘埃落定。但是，困扰着中国司法的量刑裁量权问题，却并没有迎刃而解。
许霆被判无期徒刑后，有人认为，许霆案的最大错误，在于没有考量其从轻的酌定情节。倘若从
刑法的角度而言，本案似乎有法定的加重情节而无从轻情节。有人说本案存在酌定情节，被告人许霆犯罪的动机、手段和当时的环境所形成的犯罪危害性比较小，而且考虑到ATM机的技术故障属于银行的管理过错，是“可以”减轻或减轻处罚。但遗憾的是，酌定情节是
刑法没有明文规定的情节，不能成为法官“必须”从轻或减轻量刑的基础。法定刑如果为三至七年之罪，根据情节可以定三年，也可以定七年，端赖法官权衡，这是法官的量刑裁量权。在量刑幅度内裁判，是法官应当遵守的正当程序。
没有自由裁量权会使法官机械办案，变成一架“自动售货机”，难以体现裁判的灵活性，而过大的裁量权则会成为司法擅断的温床，造成腐败和不公。在
刑法史上，以贝卡利亚为首的刑事古典学派曾主张绝对的罪刑法定主义，即主张采取确定的法定刑而非幅度刑。这种做法不能有效地处理司法过程中复杂的个案，僵化保守，在当时受到法官的抵制，由此改为“相对确定刑”。英美一些国家的司法裁量权确实比较大，但整个量刑程序是公开进行的，在决定被告人刑罚的听证会上，控辩双方可以对量刑结果进行对抗式的辩论，被告人、被害人都有平等的发言机会。美国的《量刑指南》还制定了用以确定罪刑幅度的“量刑表”，作为法官进行量刑的指导和依据。而裁判书也必须载明量刑的理由，接受上诉法院的审查。
我国法律赋予法官的司法裁量权也是相当大的，并且几乎不受限制。我国刑法规定的一些罪名，法定最高刑和最低刑之间的幅度过大，同一罪中法定刑种类的配置缺乏规律性，法官量刑全凭“内心”，无需详细说明理由，而整个法院系统也没有关于量刑的操作规范。程序规则的缺失，给法官的量刑带来很大的随意性，刑事律师辩护功能的萎缩，给法官裁量权的不断扩大提供了空间。最高人民法院前院长肖扬就曾经指出过这种状况，并且批评说，自由裁量权不是法官裁判不受任何限制的“自由”，而是行使裁量权的法官不受权力、利益、人情、偏见等因素干扰的“自由”，是按照裁判规则独立公正裁判的“自由”。他强调不断提高法官的素质，限制法官的自由裁量权。
许霆案的争论，在我看来，主要不在于定罪的实体法问题，而是程序法上司法裁量权问题的集中反映。舆论不能因为法官量刑过重，就情绪化地批评法官违法办案、枉法裁判，这是不公正的。法官对许霆案的裁判只是在制度允许的范围内运用了裁量权，而这是司法体制赋予他的权力。当然，我们也看到，现实中遇到这样一个极端的个案，造成了很坏的社会影响，说明我们应该反思量刑的自由裁量权了。我国的量刑裁量权是完全由法官垄断的，定罪量刑不分，没有一个关于量刑的独立程序，检察官和辩护人主要就定罪问题进行辩论，然后等待法官“择日宣判”，对于量刑并无参与权。作为诉讼过程，我认为应当是多方参与的听证过程，而不是一个封闭的治罪过程。受刑事审判结果影响的被告人、被害人以及检察官都可以参与量刑程序。对于失去约束的法官裁量权，根本的解决方法应当是加强对诉权的保障，以诉权来制约裁判权。控方可以提出量刑建议，辩护人可以提出减轻或者从轻的理由，然后法官在综合考虑各种证据和情节的基础上作出裁判，并在判决书中说明理由。如果一审量刑过重，辩方可以就量刑问题提出上诉，并可以成为二审改判的依据。当然，我不太赞成上级法院或者最高法院的法官就下级法院个案的量刑轻重发表意见，这样会影响到下级法院司法的独立性。上级法院完全可以通过二审程序对下级法院量刑不当进行纠正，而不是一味地发回重审。特别是对于重大的敏感案件，更需要上级法院法官的智慧。
