因此,我国在“不能采纳来证明过失的规则”方面大体凸显了两个问题:一是立法的缺失。在各类法律和司法解释中对不能采纳来证明过失的规则都缺乏相应的规范。正因为这种证据规范的缺失,才导致了2007年南京“彭宇案”所引发的轩然大波。在彭宇案中,根据本案一审的判决书,法官据以认定彭宇实施侵害行为的证据恰恰是彭宇为受害者支付医疗费的行为。法官的裁判之所以引发强烈的社会反响,很重要的一点原因就在于这一判决触动了社会公众所遵循和需要的社会规则,而且从事后来看也的确造成了一系列社会后果。而法官之所以作此判决,撇开其它原因不论,从证据法的角度来说,很重要原因就在于相关证据规则的缺失。从这一角度来说,支付医疗费和类似费用规则在内的“不能采纳来证明过失的规则”的逐步完善已经成为我国当前一个必须应对的问题。此乃启示之一。
我国在此方面立法所存在的第二个问题是立法的粗线条,对于不能采纳来证明过失的几种情形都缺乏深入细致的规范。这就意味着法官在对这些案件进行判决的过程中存在相当大的自由裁量权。在自由裁量空间相当广泛的情况下,法官根据什么来加以裁判呢?美国此一方面的规定和图尔案的处理过程说明了法官对证据采纳所必需进行的公共政策考量。证据的采纳、排除以及对证据证明力的考量看似属于个案问题,但实际上也蕴含着深远的社会影响,特别是对于那些带有社会普遍性的证据。因此,在个案中,对个案证据的处理除了要考虑证据对于个案处理的影响之外,还要对证据背后所蕴含的公共政策进行细致的考量。在我国当前证据规则普遍缺失的情况下,对于证据之公共政策考量的任务就由立法者转移到了作为裁判者的法官身上。仍然以彭宇案为例,在本案发生的时候,我国对于医疗费的支付的确没有非常明确的规定,因此,法官在判决过程中实际上处于无规则指引的状态。但是,无规则指引并不代表着无章可循。实际上,根据张卫平教授的解读,对于本案,法官实际上可以运用证明责任、证明标准的现有规定来将本案圆满地进行处理。因此,本案最终的判决可以说是法官在多种处理方式可供选择的情况下所进行的一种价值选择。只是法官在进行价值权衡的时候未能对本案之证据的公共政策意蕴进行足够的考虑,也正因为这种考虑不足才带来了强大的社会反向以及系列不可欲的社会后果。这就提醒了我们,在当下中国的司法审判过程中,公共政策考量已经成为法官们至少在某些案件中不得不考虑的因素。这种公共政策考量与舆论并不完全等同,尽管常常会与舆论产生密切的关系。
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