3、看行为人是否在挪用公款后实施了推卸财产经管责任的行为。如行为人对财产的控制因挪用而完成后,虽然被控制、使用的财产的会计凭证没有消除,但由于行为人的推卸经管责任行为(主要表现为在正常财务核对时沉默或声称不知道)已造成了财务上所追究的责任人错误(即非行为人承担经管责任)或责任不清(即行为人在内的多人承担经管责任),则属挪用后实施贪污行为。
4、看行为人有没有实施拒绝承担财产经管责任的行为。行为人因挪用而占有、控制了公款,但挪用后始终没有实施消除财务凭证、财产指标的行为,也未实施推卸财产经营责任的行为,在这种情况下,就要看行为人有没有实施拒绝承担经管责任的行为。《解释》所规定的“携带挪用的公款潜逃”的行为,就是一种拒绝承担经管责任的行为。笔者认为,拒绝承担财产经管责任的行为可以有以下情形:
(1)携带挪用的公款潜逃的。
(2)藏匿、转移挪用的公款后潜逃。这种情况应与无力退还挪用款而畏罪潜逃相区别。实践中的主要问题是藏匿、转移的证据难以取得,只有在证据确实、充分的情况下才能认定,如有多名证人证言证实,或实际已查获藏匿的赃款等。仅仅是怀疑而无确实证据的,不能认定为向贪污转化,只能认定因客观原因不能退还公款而畏罪潜逃。另外,从理论上讲,挪用犯意一经转化为贪污,并付诸行动,即构成贪污罪,也就是说,在行为人将挪用的公款藏匿并潜逃之时,即已构成贪污既遂。如果其被抓获归案后有主动交代其藏匿、转移公款的事实并退出赃款,或潜逃后又携款投案自首,是以贪污后退出赃款认定还是以挪用公款并已退还认定?事实上,情形(1)中携带挪用的公款潜逃后又投案自首并主动退出挪用款的情况也存在类似问题。笔者认为,(1)、(2)两种情形毕竟不同于最初犯意即为了非法占有公款的典型的贪污犯罪,也不同于挪用后又采用涂改帐册、伪造单据、口头伪报等贪污手段掩盖公款被占有事实的先挪用后贪污的案件,只要行为人在案发时愿意承担财产经管责任的,其一度产生的贪污犯意还是可以再度转化,这也不违背主客观相一致的原则,且有利于鼓励犯罪分子主动坦白,积极退清赃款。所以,如果出现上述情况,还是以挪用公款认定为宜。
(3)虽未潜逃,但将挪用款藏匿、转移,归案后谎称已无力退款或阻止亲友退款。这种情况也需有证据证明其藏匿、转移了赃款且有归案后拒不退还的事实。由于是以归案时的态度和实际表现确定其犯意是否转化,故一般不存在归案后犯意再度转化的理由,但如果是在司法机关尚未掌握其藏匿赃款事实情况下主动交代并退出赃款,则仍然应该以挪用后退还认定。
在行为人未消除财务凭证、财产指标,或者在未推卸财务经管责任的情况下认定“挪用转化为贪污”的,一般只能是客观上能还而主观上不想还的情况。虽然主观上不想还,同时客观上也还不了的情形同样存在,如挪用后因主观上产生了不想还的故意,才大肆挥霍、使用挪用的公款,致使原先挪用的公款无法退还。但在证据上,因为难以从客观上找到行为人具有非法占有故意的痕迹(除非有类似被告人亲笔书信等书证材料证明其挪用犯意转化为占有故意后才将公款挥霍殆尽的事实),实践中是难以确定的,即使被告人有供述,如无其他证据证实,也只能按“挪用公款不退还”论。更何况,这种曾有占有故意的被告人如果一审宣判前通过自己和家属努力退还了挪用款,这种故意就更难认定了。
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