从主客观相统一的标准来分析,第(1)种情形可以反映行为人在主观上能够退还公款而不退还,并携款潜逃。潜逃行为本身就决定了行为人主观上希望永久占有挪用后所携带的公款,而且,即使公诉前退还,其犯意在潜逃时已转化,不影响定罪。所以,司法解释的正式稿不再加上“公诉前未退还”的条件。第(2)、(3)、(4)种情形,客观行为分别为挥霍、进行违法犯罪活动和进行高风险投资活动。这里所谓的“挥霍”,带有明显的感情色彩,在实践中很难区分“使用”公款与“挥霍”公款的界限,从公款实际用途看,只能认为是将公款归个人使用。上述后三种情形虽系客观上成为公款不能退还的原因,但不足以说明行为人在将公款用于“挥霍”、违法犯罪活动或高风险投资时即具有非法占有的故意,挪用公款的行为本身反映出行为人在挪用时只有暂时动用公款准备归还的故意。公款因被使用殆尽、进行违法犯罪活动而没有获得预期的非法利益、投资高风险而导致亏损,致使无力退还的结果又是行为人主观愿望所不希望发生的,这种不退还的结果从原因上讲是客观的,把这几种情形认定为行为人具有非法占有故意,显然不符合主客观相统一的刑事责任原则,所以,最高人民法院最终才没有做出将后三种情形作为贪污认定的解释,笔者认为,这是非常正确的。
当然,笔者同时认为,不能因为《解释》只规定“携带挪用的公款潜逃的”以贪污犯罪论处,而以“罪刑法定”原则为由否认有其他因犯意转化而应当以贪污论处的情形存在。罪刑法定原则中的“法”的范围,应只限于最高权力机关通过的刑事法律规范,而不能包括刑事司法解释。所以在执法中,我们不能囿有相关司法解释的束缚,而是要在准确把握刑事法律规范的前提下,按照行为的固有属性准确定罪量刑。只要查明行为人挪用公款后在客观上已表明其具有永久占有挪用款的故意,就应当按照主客观相统一的原则去认定“挪用转化为贪污”。具体而言,应当从以下几个方面去进行考察:
1、看行为人对公共财产的占有或控制是否已经完成。这对于先有挪用行为的案件而言,除行为人在案发前已归还挪用款,对财产的控制已经丧失外,其他案件的这一条件都是具备的。
2、看行为人是否在挪用公款后实施了消除财务凭证、财产指标的行为。如行为人因挪用对财产的控制已经完成,后又以书面(假票据、假报损单、含隐瞒成份的收入结算凭证等)或者口头形式(如明明是其负责收取的款项或财物却声称未收过或不知道,明明收入1000元却称只有500元,明明其经手的收入未入帐却称早已入帐等)消除财务凭证、财产指标,就属挪用转化为贪污。
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