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科学界定“挪用公款不退还”与“挪用转化为贪污”

  3、在主观上,贪污罪具有非法占有公共财物的目的,行为人希望的是永久性地取得对公共财物的所有权,不准备归还;而挪用公款罪的目的在于非法取得公款的使用权,行为人在实施犯罪时主观上意图在挪用一定期限后归还公款,没有改变公款的所有权而将公款归自己所有的故意。
  4、在客观上,贪污罪采用的是侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为;而挪用公款罪则表现为暂时挪用公款归本人或者他人使用的行为,并不转移公款的所有权。具体地讲,两种犯罪行为在作为客观证据的财务特征上会有不同的表现[1]。以虚假的财务特征表明财产不存在,或以虚假不实的经管责任人表明财务经管责任主体的存在,或者以无法实现的财务经管责任来对抗财务控制机制,是贪污行为的一般财务特征;以账实不符的虚假形式反映公共财产原样存在,并有具体真实的财务经管责任人始终承担经管责任,或案发时行为人能主动说明因其挪用而造成账实不符的原因,并自觉承担被其所用公款的经管责任,且最终不会造成被挪用的公款的损失,是挪用公款行为的一般财务特征。
  二、刑法上“挪用公款不退还”的涵义
  1988年《补充规定》关于“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论”的规定做出后,理论界对此提出了质疑,尤其在两高1989年执行《补充规定》的《解答》中将“不退还”解释为“既包括主观上不想还,也包括客观上不能还”后,引起了更大的争议。许多学者认为,把主观上想还但客观上因意志以外的原因造成无归还能力而不能退还的情况,仅以客观后果定贪污罪,不符合刑法上的主、客观相统一原则,有客观归罪的嫌疑。修订后刑法为避免《补充规定》对不退还处理的原则所带来的理论矛盾,作了上述修改。刑法修订后,也有人提出不同观点,认为取消“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论”的规定,无助于遏止挪用公款财物的犯罪活动,并提出理由认为行为人在实施挪用公共财物行为时,主观上不仅只限于时使用公共财物以获得经济上收益后归还的直接故意形态,还存在间接故意形态,即原本打算暂时挪用公共财物,使用获利后归还,但由于其用途存在一定的(甚至很大的)风险,有可能最终无法归还,行为人明知存在这种可能性而仍决定实施挪用行为,事实上又确实无力归还,完全符合间接故意的特征,而对间接故意犯罪,应按实际后果认定为挪用公款罪或贪污罪,即能归还的认定为挪用公款罪,不能归还的认定为贪污罪[2]。笔者认为,该观点的立足点是认为贪污罪可以由间接故意构成,这首先动摇了我国刑法理论关于贪污罪只能由直接故意构成的基础;其次,所谓“放任不能归还的后果”这种间接故意心态在行为人实施挪用行为时又如何确认呢?仅凭其将公款用于高风险投资、赌博等是否就足以认定,这在实际操作上是有难度的。至于那些在挪用之后因为无法归还而实施涂改账册、毁灭、伪造单证等消除财务凭证的行为,以及携款外逃等其他决定非法占有公款的行为,完全可以通过对贪污犯意的确认,直接认定具有贪污的直接故意,属于贪污行为。上述所谓“间接故意贪污”的观点,实质上还是一种客观归罪的理论,是不可取的。


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