在实践中,为了正确理解设立自由原则与服务自由原则的关系,还应注意以下几个方面的问题:首先,虽然从《欧共体条约》的有关规定来看,适用服务自由原则的跨境金融服务必须是临时性的,但这并不意味着金融机构不得在东道国境内建立用来直接提供跨境服务的基础设施(infrastructure),如办公场所、电子设备等。在这种情况下,应当从持续性(duration)、常规性(regularity)、定期性(periodicity)和不间断性(continuity)等几个方面来综合判断有关跨境金融服务是否具有临时性的特征。[14] 例如,如果某信用机构派遣其员工在另一成员国境内向已有的客户提供服务,那么有关的基础设施就不构成“机构”;反之,如果该员工利用上述基础设施在东道国境内开展与分行类似的业务活动,那么这些业务活动就应受设立自由原则的约束。
其次,如果金融机构为了规避在东道国设立永久性机构时应当遵守的职业行为规则(rules of professional conduct),在母国和东道国之外的第三方成员国设立机构而完全或者主要向东道国提供服务,那么上述情形属于滥用服务自由,仍应适用设立自由原则。但是,如果位于第三方成员国的服务接受者主动要求,金融机构在其本国直接对外提供的跨境金融服务仍然适用服务自由原则。
再次,通过在东道国设立的中介机构(intermediary)或者独立代表(independent person)提供服务的情况下,如果该中介机构或者独立代表获得了永久授权,能够代表有关金融机构向第三方当事人提供金融服务,并在被代表金融机构的管理和控制下开展业务活动,那么上述金融服务应适用设立自由原则。但是,这并不意味着该中介机构或者独立代表构成了有关金融机构的分支机构。事实上,中介机构有着独立的法律地位,仍应遵守其设立地所在成员国有关专业活动的监管规定。
最后,跨境金融机构可以同时分别提供适用于设立自由原则和服务自由原则的金融服务。随着信息技术的发展,金融机构越来越多地利用电话、传真和互联网等远程通讯工具长期提供跨境金融服务。因此,对于那些位于欧洲各主要金融中心的大型金融机构而言,同时行使设立自由权利和服务自由权利有着重要的意义。欧洲委员会强调,行使服务自由权利提供的金融服务与行使设立自由权利提供的金融服务可以完全相同,但由于适用设立自由原则和服务自由原则的跨境金融服务往往须遵守不同的监管规定,有关金融机构必须客观、明确地将特定业务活动归属于不同的类别。[15]
三 设立自由原则的法律效力
针对跨境金融服务的限制措施可能是歧视性的,也可能是非歧视性的。其中,歧视性限制措施可能是符合公共秩序例外的,也可能是不符合公共秩序例外的;非歧视性限制措施可能是符合共同利益例外的,也可能是不符合共同利益例外的。对于不同性质的限制措施,设立自由原则有着不同的法律效力。
从欧洲一体化的历史来看,《欧共体条约》关于设立自由的一般禁止性规定最初是仿效《1947年关贸总协定》(GATT 1947)的最惠国待遇和国民待遇条款制定的。[16] 这意味着,早期欧盟金融服务法与多边贸易体制有着相同的宗旨,即消除歧视性的贸易限制措施。为此,《欧共体条约》要求欧共体立法机构对各成员国法中符合公共秩序例外的歧视性限制措施进行协调,以确保设立自由的实现。[17] 这样,对于符合公共秩序例外的歧视性限制措施而言,设立自由原则是欧共体金融服务市场一体化立法的依据。然而,对于那些符合公共秩序例外但尚未经立法协调的歧视性限制措施以及不符合公共秩序例外因而无需立法协调的歧视性限制措施,设立自由原则具有何种法律效力,《欧共体条约》并没有明确规定。
当时,雄心勃勃的欧共体立法机构试图通过制定金融服务指令建立起一种高度集中的体制,以“完全协调”各成员国的金融监管规则。由于欧共体对实现上述目标的难度估计不足,而《欧共体条约》又规定了“全体一致”的表决程序,金融服务市场一体化的进程非常缓慢以至几乎陷于停顿。在这种情况下,人们寄希望于设立自由原则能够在建设内部市场方面发挥更为积极的作用。1974年,欧洲法院在Jean Reyners案[18]的判决中确认,《欧共体条约》关于设立自由的一般禁止性规定是“无条件的”(unconditional),为成员国设定了“一项完整的义务”(a well-defined obligation),因而可以直接适用于未经协调的歧视性限制措施。换言之,欧洲法院可以依据设立自由原则对成员国法的有关规定与共同体法的一致性作出认定。这意味着,对于符合公共秩序例外的歧视性限制措施,设立自由原则是进一步立法的依据;对于符合公共秩序例外但尚未经立法协调的歧视性限制措施以及不符合公共秩序例外因而无需立法协调的歧视性限制措施,设立自由原则具有直接适用的法律效力。
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