论欧盟金融服务法中的设立自由原则
刘轶
【摘要】在欧盟金融服务法中，设立自由原则源于《欧共体条约》关于人员流动自由这一基本经济权利的规定，其基本精神是要求各成员国取消对共同体金融服务提供者跨境设立机构的各种限制，对于成员国法中符合公共秩序例外或者共同利益例外的限制性措施，设立自由原则是最低限度协调、相互承认和母国控制等原则的法律依据；对于不符合上述例外的限制性措施，该原则具有直接适用的法律效力。为了正确适用这一原则，欧洲法院在诉讼中应遵循严格的推理规则，依次对审理对象的性质、合法性和合理性作出认定。在新的历史时期，欧洲法院应当运用更为积极的方法来解释设立自由原则，籍此进一步提升欧盟金融服务市场一体化水平。
【关键词】欧盟法；金融服务；基本原则；设立自由
【全文】
实践中，跨境金融服务贸易的法律壁垒主要表现为限制市场准入和国民待遇限制的歧视性措施以及与各国金融监管标准的差异有关的非歧视性措施。为了消除上述壁垒、建设单一市场，欧盟金融服务法以《欧共体条约》（EC Treaty）关于“设立机构的自由”（以下简称设立自由）的一般禁止性规定（general prohibitive provisions）为基础，结合欧洲法院（ECJ）的司法实践，确立了设立自由原则（freedom of establishment principle）。这一原则与服务自由原则（freedom to provide services principle）共同构成了欧盟金融服务法的基石，它们既是直接推动金融服务市场一体化的法律方法，又是单一金融服务市场立法的依据。研究设立自由原则的基本精神，厘清设立自由和服务自由这两项基本原则之间的关系，分析适用设立自由原则的推理规则，并对关于该原则的司法实践做出全面、客观的评价，将有助于我们深入地了解欧盟金融服务市场一体化法律机制，并准确地把握其发展趋势。
一 设立自由原则的基本精神
在欧盟金融服务法中，设立自由原则要求各成员国取消对共同体金融服务提供者跨境设立机构的各种限制，其法律渊源是《欧共体条约》第43条规定，即“……应当取消对一成员国国民（nationals）在另一成员国境内设立机构的限制。任何成员国国民在共同体任何成员国境内设立代表机构（agencies）、分支机构（branches）和附属机构（subsidiaries）的限制也应取消。”[①] 实际上，在《欧共体条约》中，设立自由并不是一项独立的权利，而是“人员流动自由”（free movement of persons）这一基本经济权利（fundamental economic rights）在金融服务市场一体化方面的具体体现。[②]
设立自由原则旨在约束各成员国的立法和行政行为，消除各种关于跨境设立金融机构的歧视性和非歧视性限制措施，促进与设立金融机构有关的资金、管理经验和技术以及人力资源等要素在整个共同体市场上自由流转，确保服务提供者能够通过设立金融机构的方式在整个共同体市场上自由提供跨境金融服务。因此，认定成员国特定措施是否限制了设立自由的依据不是“歧视性标准”（criterion of discrimination），而是“功能性标准”（functional criterion），即应当分析这些措施是否可能对内部市场的建立和运行产生不利影响，是否妨碍了设立自由的实现或者导致行使这一权利的成本增加。[③]
为了准确把握设立自由原则的基本精神，必须正确理解“机构”这一特定概念。从司法实践来看，“机构”既可以是跨境金融服务提供者的注册机构（registered office）、总机构（head office）等主要机构（principle establishment），也可以是在主要机构管理和控制下开展业务活动的代表机构、分支机构或者附属机构等次要机构（secondary establishment）。无论如何，跨境金融服务提供者必须有在成员国境内设立企业的明确意图，并通过固定的场所（fixed establishment）稳定而持续地开展业务活动。[④] 针对金融服务电子化程度日益提高的实际情况，欧洲委员会还进一步强调，“机构”是一个“以人为本”的概念（a “human” concept）。换言之，“机构”的业务活动必须有相应的人员负责管理。据此，在另一成员国境内提供服务的自动柜员机（ATM）等固定电子设备通常不构成“机构”。但是，如果特定电子设备附属于有关金融机构在该东道国境内设立的分支机构，则该电子设备应与上述分支机构一并构成“机构”。在东道国境内负责维护、装配设备并为客户处理技术问题的人员或者企业不构成有关金融机构在东道国境内的“机构”。[⑤]
