第二种观点认为:诉讼标的为生效判决的效力所羁束,仅仅指为生效行政判决的判决内容和认定事实所羁束,不应当包括为生效民事判决或刑事判决认定的事实所羁束。虽然在理论界和实务界持这种观点的人为数不多,但笔者却赞同这种观点,理由在于:行政、民事和刑事诉讼作为三大诉讼体系,各自解决不同性质的争议,虽然并非泾渭分明,但审判的侧重点却是显而易见的,任一诉讼程序不能也不应该越俎代庖。法院对作为行政案件诉讼标的的具体行政行为合法性的裁判与法院在民事、刑事案件的裁判中对该具体行政行为作为证据进行合法性认定的效力是不同的,因为:第一,在被诉具体行政行为不是作为诉讼标的的民事、刑事审判中,被诉具体行政行为一般是作为证据加以审查的,法官只能从形式上审查该证据的“三性”(即合法性、客观真实性、关联性),而不是像行政诉讼那样从程序和实体两方面进行合法性审查。第二,从设置行政诉讼体系的初衷来看,对被诉具体行政行为的合法性的审查并非仅仅是形式上的审查,也并非仅仅靠民事、刑事诉讼程序来审查,而必须启动特殊的诉讼程序即行政诉讼程序来审理。行政诉讼中必须从职权、程序、适用法律等方面对被诉具体行政行为进行严格的审查,这不同于对作为证据的具体行政行为“三性”的审查。否则,任何一种诉讼程序都可以肯定或否定具体行政行为的效力,将违背设置行政诉讼的初衷,将使行政诉讼束之高阁。第三,在民事、刑事诉讼中,作出被诉具体行政行为的行政机关并没有作为一方当事人参与诉讼,这种形式上的合法性审查缺乏对抗辩论的程序,导致认定错误的可能性也较大;而且,没有经过行政审判而在民事、刑事审判中直接确定具体行政行为是否合法,这对行政机关和与具体行政行为有利害关系的人都是不公平的。第四,根据法律的规定,行政行为一经作出,就具有公定力、确定力、拘束力和执行力,行政行为应该首先被推定为合法的,在未经行政复议或行政诉讼时,不能对行政行为是否合法作出最终的认定4。所以,认为民事、刑事判决所认定的事实对行政诉讼标的具有羁束力的观点缺乏法理依据。第五,在民事、刑事审判实践中,法官对作为证据的具体行政行为的认定,一般考虑到该份证据是由国家行政机关作出,基于证据效力优先规则,常常予以合法性的认定。这样一来,若确认生效民事、刑事判决所认定的事实对行政诉讼标的的羁束力的话,必将陷入逻辑的怪圈子,而排除了行政诉讼存在的实际意义,并且也会使得一些当事人利用这一漏洞而损害其他当事人的合法权益。第六,持生效民事、刑事判决的认定内容对行政诉讼标的具有羁束力这一观点的学者认为,由此产生的不合理的现象仍有法律救济途径,如启动前述的再审程序。但因每一个诉讼都要耗费一定的司法资源,都要付出一定的诉讼成本,只有及时、有效地终结诉讼,才符合诉讼经济的原则。所以,这种反复对一个案件进行审理的救济途径,不仅降低了诉讼效率、浪费了诉讼资源、提高了诉讼成本,而且有时没有实际意义。
三、解决问题的对策
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