离职竞业禁止协议一般采取书面形式;但是否允许口头形式的离职禁止协议呢?依笔者之见,因竞业禁止本身属于针对于部分员工的特别协议,因而应当采用书面形式约定彼此之间的权利和义务;加上员工一旦离职,雇佣双方当事人之间的从属关系即随之消失,相互之间的制约机制逐渐消解,在此情形下,如果单纯以口头的形式约定双方的权利义务,或者单纯依所谓“诚信原则”禁止竞业,竞业行为将很难避免。鉴于我国劳动合同采用书面形式,笔者认为,离职竞业协议更应当以书面形式确立雇主与雇员之间的权利义务。至于离职竞业禁止协议是体现在劳动合同之中,还是另行约定协议,对离职竞业禁止效力而言无关宏旨。此外,离职竞业禁止协议能否以格式附合形式体现?笔者认为不能一概而论:若格式附合契约是在长期雇佣实践中形成的,且对雇佣关系双方当事人相对公平,则该格式附合契约是可以接受的;但离职竞业禁止协议针对的是不同雇员,其承担的竞业禁止义务不尽相同,因而,应慎用格式附合契约。目前,我国劳动合同大多实行格式附合形式,劳动者只有“附合”的可能,否则就难以获得一个“饭碗”,这意味着格式合同并非天经地义。劳动合同属于私法之上之国家干预性契约,对不公平劳动合同格式条款进行监督检查,应当属于公法介入的空间。
离职竞业禁止除双方当事人通过契约形式约定之外,是否还有其他形式的竞业禁止方式?在笔者看来,在现代企业中,并非任何事务都须事无巨细地通过契约的形式来约定,随着企业组织制度的不断完善和经营管理的日益专业化,工作规则作为企业制度的组成部分发挥着越来越大的作用。工作规则是通过法定程序制定的约束雇佣双方当事人行为的准则,应当说,工作规则不是单方意志的反映,而是双方在组织规则下的整体意志的反映。即便工作规则中确定的某个工作岗位的竞业禁止义务相对较重,也是个体服从全局的一种安排,并非针对某个个体的歧视。当然,如果这种规则的制定与竞业行为发生的时间次序颠倒,换言之,竞业行为先发生,工作规则后出现,这样的工作规则将承受诚信原则的考量。
是否存在立法先定之竞业禁止规定?笔者以为当然存在。在
劳动法领域,基准的重要作用显然是不容忽视的,竞业禁止约定不得超越基准,如竞业禁止的期限、经济补偿的底线、违约金的最高限制等,大多直接规定在法律之中。这些竞业禁止之基准,是充分考虑了雇主和雇员双方面的利益之后所作出的权衡,是平衡劳资利益长期经验的总结。但是,竞业禁止之基准又不能替代竞业禁止协议之约定,哪些属于基准之强行法范畴,哪些属于双方当事人可以约定之范畴,当认真思索,否则,法律规范的出台,导致不理性的法律后果,挽救之难将不止于修改法律那样简单。
(三)员工离职竞业禁止协议的内容
离职竞业禁止协议一般应当包括如下内容:
1.离职竞业的期限 离职竞业意味着人力资源在一定期限内的闲置,因此,禁业期限的确定,需要在保护原雇主利益的同时,将劳动者的利益纳入考量。离职竞业期限必须把握好“度”,单纯“以金钱换时间”,给予劳动者足额的经济补偿,甚至以高于劳动者工作时的待遇的补偿换取劳动者不工作,并不当然具有合理性。笔者认为,离职竞业禁止协议约定之期限一般不宜超过3年。