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同时，为了回应反对者的批评与质疑，卡多佐一方面指出，“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，┉┉但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的。法官将从社区生活中发现衡量效用和评价道德的标准和格局，立法者会以同样的方式发现”。 [30]也就是说，历史的因素并不会自动产生法律规则，也不会对未来提供现成的法律规则，它必须由法官通过个案的处理而在司法过程中创造新的法律。另一方面，卡多佐又强调，法官造法也不会影响制定法的权威而使法律成为法官的任意，“法律这一有机体的形式和机构都是固定的，其中细胞的运动并不改变总体的比例；与来自各方的限制法官的规则之数量和压力相比，任何法官创新的权力都无足轻重。但是，法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现了一些新条件，就必须有一些新的规则。” [31]
通过这些论述，卡多佐试图向我们阐明其始终坚持却并未明确表述的观点，即司法过程的性质就是在遵循先例的前提下，法官以社会福利为目的创造法律。基于卡多佐对法律的那种现实主义和实用主义的理解，他既强调法官以社会福利为目的的适时造法，亦不忽略先例、习惯、传统、社区生活对法官造法约束；既强调遵循先例“应该成为一个规则，而不是一种例外”，又承认“在某种程度上应当放松这一规则”。 [32]这样，卡多佐就将自己的观点阐释的较为完整，使他的理论“一直获得美国法学界和法律界的高度评价”。 [33]
四、个人福利与社会福利——我的疑惑
如前文所述，卡多佐认为，法律的终极原因是社会福利，司法过程的性质就是在遵循先例的前提下，法官以社会福利为目的创造法律。似可以认为，卡多佐“法官造法”观点最有力的理论支撑就在于其“社会福利”观。如果这样的推论成立，再根据卡多佐那个宽泛的社会福利的概念，我们不难看出其倡导的是一种公共的、集体的，或者可以说是整个社会利益的均衡，追求的是整个社会的正义。这就涉及到与社会福利相对应的个人福利如何处理的问题。如果一味的强调整个社会，那么个人福利，个人正义如何体现？退一步讲，如果社会福利或社会正义代表的是绝大多数社会成员的福利或正义，那么剩下的少部分人的福利和正义如何实现和保护？绝大多数社会成员的福利或正义就是真正的正义么，如果面临的是多数人暴政的情形呢？立法者对境况的规制方式是整体而抽象的，而法官在司法过程中面临的问题是单个而具体的，一旦在个案中个人福利与社会福利发生冲突（这种情况虽然不多，却是不可避免会出现的），那么法官应如何在这个两难中做出选择？对于这些问题，卡多佐并未给出明确的回答。
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