卡多佐本人非常推崇社会学方法,他认为,即便是在那些仍然必须以追求逻辑性、融贯性和前后一致为其目的的领域,社会学方法所起的作用与哲学的、历史的或传统地方法都是和谐的。“在某种意义上,当我们在把逻辑性、融贯性和前后一致作为更为重大的社会价值予以追求之际,我们的确也是在运用社会学的方法”。 [22]
三、关于司法过程的性质
如前文所述,不同类型的案件决定了法官在处理案件时须采用不尽相同的处理方法——虽然处理方法不尽相同,但都是司法的过程。那么接下来的问题就应该是:这样的一种司法过程,其性质究竟是怎样的?
通读全书,卡多佐并未就这个问题给出十分明确的答案,窃以为最具代表性的回答当属本文伊始所提到的那句“司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律”。 [23]为了支持这个“结论”,卡多佐做了大量的论证工作。
在对四种处理案件的方法进行阐述之后,卡多佐首先得出了这样的论断:“逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中,哪种力量将起支配作用,这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值”。 [24]这些利益和价值“责成法官从另一角度来确定界限,责成他沿着新进程标出路径,责成他标出新的起点并使追随他的后来者从这里开始他们的征程”。 [25]——这就显示出立法者的工作和法官工作的某种契合点,指出了法官创造法律的必要性。
紧接着,卡多佐进一步论证了法官创造法律的时机和条件。他强调,“我们必须保持在普通法的空隙界限之间来进行法官实施的创新,这些界限是多少世纪以来的先例、习惯和法官其他长期、沉默的以及几乎是无法界定的实践所确定下来的”。 [26]不难看出,法官只有在这样的情况下方可依据社会福利创造法律。法官“只是在空白处立法,他填补着法律中的空白地带……甚至就是在这些空白之内,某些难以界定而只能为各个法官和律师感觉到的限制……都在妨碍和限定他的活动……尽管如此,在这些空缺地带的一些限制之内,在先例和传统的诸多限制之内,会有一些自由选择,使这种选择活动打上了创造性的印记。作为它所导致的产品,这个法律就不是发现的,而是制作的”。 [27]——进一步论证了卡多佐“法官造法”的结论。
之后,卡多佐又比较了法官与立法者创造法律的异同。他承认这二者有着某种程度的相似性,即两者都是“在每个案件中尽其可能地通过一个恰当的规则来满足正义和社会效用的要求”。 [28]尽管如此,还是有一个区分立法活动与司法活动的界线,这就是“立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束,他对境况的规制方式完全是抽象的,而法官在作出决定时所看到的是具体的案件,并且参照了一些绝对实在的问题,他应当遵循我们的现代组织的精神,并且,为了摆脱危险的恣意行为,他应当尽可能使自己从每一种个人性的或其他产生于他所面临的特殊情况的影响中解脱出来,并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上”。 [29]——这些论述将法官造法与立法者的立法区分开来,从另一个角度证明了法官造法的必要性和正当性。
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