第二种:历史方法(或进化方法)。在我看来,卡多佐所说的历史的方法,应当是指对法律概念和原则的追本溯源。因为许多的法律概念和原则所体现的都不是现在的思想,而更多的是昔日的思想。这就要求法官在处理某些案件时,要注意这些概念和原则的起源,因为“如果我们能通过任何方法,断定法律概念的早期形式,这将对我们有无限的价值。这些基本观念……可能含有法律在后来表现其自己的一切形式”。 [14]但卡多佐同时也强调,用历史的方法并不是指历史的指导力量会完全限定未来,“未来的法律是在毫无新意的重复着目前的和昔日的法律”,而是说,“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天,而在照亮今天之际又照亮了未来”。 [15]我们可以从卡多佐的论述中推断出,使用历史方法处理的案件,应当具有这样的特点,在这些案件中,所涉及的某一个或几个法律概念的发展有独特历史轨迹,而这些概念如今依旧在使用并对该案件的处理有决定性的作用。
“如果历史和哲学还不能用来确定一个原则的发展方向,习惯也许就会插进来”。 [16]这也就引出了第三种方法:习惯的方法(或叫传统的方法)。
有这样一些案件,在这些案件里“处理问题所应当遵循的进程都是由某个特殊贸易、市场或职业的习惯,或者更准确地说是由常例来界定的”。 [17]法官寻求习惯,“至少很多时候不是为了创造新规则,而是为了找到一些检验标准以便确定如何适用某些既定的规则”。 [18]这便是所谓习惯的方法(或叫传统的方法)。
在论述了前三种方法之后,我们已经可以隐约看到这个问题的复杂性了:决定是否忠于先例以及是否忠于有先例支持的原则并不能很好的解决法官所面临的问题,因为原则不止一个,而是复杂的一束。卡多佐进而提出了一系列的疑问:遵循先例要求我们应当保持前后一致,但问题是与什么保持前后一致?应当与规则的起源保持前后一致,还是同发展的进程或趋势保持前后一致?或者是应当同逻辑、哲学或法理学的基本概念保持前后一致?我们应当如何在其间作出选择?我们实际上又是如何在其间作出选择? [19]从这一系列的疑问中,卡多佐指出:当社会的需求要求的是这种解决办法而不是另一种的时候,为追求其他更大的目的,我们就必须从逻辑的、历史的和习惯的方法中跳出来,而走向了一种在我们时代和我们这一代人中正变成所有力量中最大的力量——社会正义的力量,进而提出了最后一种方法:社会学方法。
卡多佐认为,法律的终极原因是社会福利,因此,当法官“应召就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时,他们一定要让社会福利来确定路径,确定其方向和其距离”。 [20]而对于什么是社会福利,卡多佐则给出了一个很宽泛的概念,它“可以指人们通常所说的公共政策,集体组织的善。在这类案件中,社会福利所要求的经常仅仅是便利或审慎。而另一方面,社会福利也可以指由于坚守正确行为的标准——这在社会风气中得以表现——而带来的社会收益。在这类案件中,社会福利的要求就是宗教的要求、伦理的要求或社会正义感的要求,而不论它们是表述为信条或是体系,或者是一般人的心灵中所固有的观念”。 [21]用社会学方法来处理案件,也就是通过法官创造性的诠释和运用规则,对相冲突的各种利益进行平衡,从而使处理结果符合甚至增进社会福利。
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