结论与疑惑——读《司法过程的性质》
赵世峰
【全文】
司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。——本杰明•卡多佐
某一学科的所谓“经典著作”，在我看来，有两种：一种是该学科绝大多数学者均认为应当细细品读的著作；而另一种，或许应该是这样一幅图景：对该著作的评论远远大于其本身。本杰明•卡多佐的这本《司法过程的性质》，无疑应属于后一种。 [1]
过多的评论或许会蒙蔽我们的双眼，使我们在品读著作本身之前，已经戴上了一幅有色眼镜，用一双藏在镜片之后的眼睛来看原著，自然会失去许多本真的色彩。因此，我刻意的让自己不去看那些林林总总的评论，而是先认认真真的将这本书读完。
合卷笃思，首先产生在脑海里的是这样一个问题：关于司法过程的性质，作者究竟给我们一个什么样的结论？其次就是我的一点疑惑。放下我的疑惑，先来看看作者说了什么。
一、关于法官处理案件的类型
在卡多佐看来，普通法场域之下法官日常处理的案件，大体有三种类型：
类型一：在这一类案件中，无论是法律还是法律的适用，都十分清晰明了，按照卡多佐的观点，“适合此案的规则也许就是由
宪法或制定法提供的”。 [2]如果情况果真如此，对于这些案件的处理，法官需要做的仅仅是根据既有规则得出合理结论即可，不可能以其他任何方式，而只能以唯一确定的方式予以处理。也就是说，这些案件的结果是“事先就定下来了而无需司法意见”。 [3]
类型二：在此类案件中，规则是确定的，但是如何适用规则却成为处理案件的核心问题。与前一类型的案件相比，法官处理这一类型的案件时，则需要费些心思，不仅要“分解复杂的记录”，还要分析那些“或多或少不融贯且难以理解的证人证言”，要研究整个诉讼过程所描述的全景，警惕“做了或者忽略了什么事” [4]，进而得出相对合理的结论。
类型三：这一类型的案件是卡多佐重点强调的案件。前两类案件无论处理的结果如何，都不会触及法理。而这一类案件，是“司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件”，这些案件数量不多，但是其决定对未来很有价值，它们将“推进或延滞法律的发展”。 [5]对于这一类案件，法官既可以这样处理，也可以那样处理，也就是说，法官可以找到相应的有说服力的理由来支持其这一种或另一种处理结果。也就是在这一类型的案件中，“法官承担起了立法者的职能”，对处理案件起作用的就是对“类比、逻辑、效用和公道等考虑因素的检验和分类整理”。 [6]
