二、选举权是权利还是权力?
权利强调权利人有权决定自己的利益,以体现权利人的意志,法律保护这种自由意志的实现,但权利本身不能构成对他人的直接强制;而权力是权力人有权决定他人的或公共的利益,这种决定对他人具有直接强制性,权力人作决定时不能完全以自己的意志为准,而需要由法律规范其意志,有时权力人需以被管理人的意志为准,有时候则需以公共意志为准。
(一)选举权的权利属性
选举权无疑是一种权利,具有权利的种种属性,但选举权作为权利又不是那么标准的权利,是打折扣的权利。
首先,选举(投票)权作为权利具有可放弃性。投票权是一种选择权,这个选择不仅包括选张山还是选李四,而且包括不选任何人,以及根本就不参加选举。个体的公民可以放弃自己的投票权,国家不能强制公民投票,从这个意义上说,投票权是权利而不是义务。[⑥]“社会职务说”认为选举权出于国家的授予,是“选民的一种社会职务”,从这一理论当中,自然推论出国家有权对公民实施“强制投票”。[⑦]“他们认选举权为一种社会职务,或为一种含有社会职务性的权利,所以有选举权者,同时负有选举权的义务。”[⑧] “选举同时既是一种权利,又是一项职能。权利,是指肯定公民资格的权利,……职能是指授予具有公民资格的某个体执行选举这种公共任务的能力。”“我们从选举是一种职能可以总结出,像政府官员必须行使某些职能一样,选民‘必须’行使选举权。”[⑨]“选举权与其说是公民坚持其对社会的要求的手段,不如说是公民对社会的行为履行自己责任的手段。”[⑩]而实际上该理论主要担心的是放弃选举权的公民太多,以致使选举产生出来的议会不具有民主代表性。[11]但“强制投票”在实践中是行不通的,因为“纵能强迫人民到投票地点报到,但人民仍有不投票和投废票的自由,国家仍无从强制;所以强制投票制,仍不能达其本来目的——即迫令全体选民或极大多数的选民,对于政治的问题,表示其真实的意见。”同时,法律上对不投票的公民也难以制裁,“因为每次选举,各处选民放弃选举权者,人数或达万千,法庭的审问处罚每成十分困难之事。例如西班牙昔年虽行强制投票,然各选举区中选民放弃选举权者,有时仍占全数选民40%至80%,在这种情形之下,法律上所规定的制裁,自然只能成为具文。”[12]“强制选举”与选举权的“权利”属性是相违背的,允许公民们有放弃的权利是因为公民们对选举的热情是不一致的,这种不一致应当是一种正常,因而也就应该承认、甚至应该保护。“有些人几乎把他的除睡觉以外的全部时间用在政治上,并持有坚定的观点,另外一些人则是观望者或旁观者,不大关心政治问题。”[13]人的多样性、复杂性同样表现在政治领域,在这里强求一致有悖自由的精神。[14]享有选举权的公民中有部分人放弃投票应被视为认可其他人的投票结果,默认积极行使选举权的公民选出来的人(不积极拥护但至少也不反对——如果反对就应该去投反对票)。个人即使放弃选举权,这种放弃也并不影响选举的最终结果,选举的最终结果是由所有参加选举的选民投票所决定的。在选举中公民放弃的往往是具体的投票权而不是抽象的选举权,放弃这次投票不等于也放弃下次投票,即使连续放弃多次投票也不等于永远放弃投票;这个公民放弃投票不等于其他公民也放弃投票,一部分公民放弃投票不等于所有公民都放弃投票。投票权可以放弃,而选举权作为一个具有概括性的
宪法权利不可能被放弃——如果放弃就是所有公民相约在自己的国家里完全不实行选举,全体公民都放弃选举权无异于人民同意恢复帝制,放弃共和,放弃人民主权,同意成为某个固定的人或某个固定的家族或集团统治下的臣民。果真如此,不要说选举权,
宪法是否还需要存在首先就成为一个疑问,那将是一场真正的宪政危机。当然这决不是说作为个体的公民放弃投票权具有合理性,放弃投票的人过多总是从一定意义上说明民主的失败(至少是不那么成功),[15]因此在民主国家,候选人、党派、议会、政府等总是千方百计吸引选民投票,号召、鼓励公民积极参与选举,但这些都不是“强制”。[16]