表见代理构成要件-法搜-中国法律信息搜索网

　　2、特别要件说：
　　该说认为表见代理除应具备上述要件外，尚须相对人与代理人所为法律行为具备成立生效的条件。
　　3、过错要件说：
　　该说认为表见代理之形成除应具备普通要件说之要件外，尚须被代理人对代理权表象的形成有过失。
　　普通要件说的缺陷是明显的。此说对被代理人要求过于苛刻。表见代理虽是为维护相对人利益而对被代理人的特别要求，但依此说，被代理人之搞辩除对相对人存在过失进行抗辩外，实无更多的抗辩理由，而让被代理人证明相对人的过错问题，在实践中是相当困难的，故此说陷被代理人于极不公平之地位，大有矫之过正之嫌。比如：代理人盗用被代理人公章与相对人订阅合同的情况，在此情况下，相对人自无理由怀疑代理权之存在，刀无从认定相对人的过失之存在，但此种情况若归于表见代理，显于被代理人极为不公，也与法律上的相关规定相悖。
　　特别要件说将相对人与无权代理人之间的民事行为符合成立有效条件作为构成要件，认为如果民事行为不符合成立生效条件，则属无效或可撤销行为，不产生表见代理。这种认识不仅未能解决普通要件说所存在的问题，反而又带来了新的麻烦。首先，代理成立的条件不能作为相对人与无权代理人之间民事行为成立生效条件的基础考察。代理成立的要件之一是代理人不得为违法行为，如果因盗用公章行为违法因而不符合民事行为生效的前提条件而否认表见代理的成立，那么，表见代理人无合法授权而为代理行为，亦缺乏合法性之基础。何以前者之违法影响表见代理之成立，而后者不影响，二者之间的界限应如何确定呢？这显然是一个自相矛盾、难以处理的问题。其次，表见代理的成立是以相对人对代理人有代理权的善意信赖为基础的。民事行为不具备成立要件，并不意味着没有责任的存在，如信赖利益的处理问题，因同样的信赖，基于同样的授权表象，仅因与信赖及表象毫无关系的民事法律行为是否生效之不同，而形成不同的后果归属，这是与表见代理制度的宗旨不相协调的。
　　过错要件说是否合理，关键在于被代理人的过错应否纳入表见代理构成要件之中的问题。就此有两种截然不同之观点。否定说认为：在构成表见代理的情况中，相对人之所以相信行为人具有代理权，虽往往与被代理人具有过失有关，但被代理人的责任不限于过失责任，成立表见代理不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对代理权的存在与否陷入错误判断的依据，即可构成表见代理。肯定说认为：代理权表象的形成，或出于本人的过失行为，或出于无权代理人的故意行为，或本人与无权代理人均有过失。如果不以本人有过失为条件，让无过失之本人为故意制造代理权假象的无权代理人对过失的相对人承担责任，显然是不公平的，故应以本人无过失为表见代理之要件。