2、依据法律规定，证人应出庭作证
《
刑事诉讼法》第
47条规定“证人证言必须经公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证，听取各方证人的证言，并经过查证以后，才能作为定案的根据”。 本案中，证人仇海东和黄祥燎疑点重重的书面证言，成为一审法院认定卢云奇犯故意伤害罪最重要的证据，但他们却未出庭作证，明显有悖于法律规定。
纵观一审法院采纳的证据，胡伟在指认“阿明”是纠集、指使胡伟等人实施伤害行为的人，重要嫌疑人“阿明”一直未归案，而绝大多数证人都陈述未见到卢云奇在案发现场，故认定卢云奇犯故意伤害罪证据不足。
三、受害人张文杰对伤害后果的发生有明显过错
根据证人仇海东、黄祥燎、李树华、招结均的证言以及卢云奇的供述可知，受害人张文杰与卢云奇因汽车行驶问题发生争执后，张文杰不但首先用汽车防盗锁攻击卢云奇等人，而且还纠集指使数名男子追打卢云奇等人，后来发生群体性打斗事件。应该说，张文杰被伤害后果的发生，张文杰本人有不可推卸的责任。因此，法院应将受害人张文杰的过错行为作为对被告人量刑时的酌定从轻情节考虑。
四、刑事附带民事案件调解从轻处罚的必要性
刑事附带民事案件调解，促成被告人积极赔偿或其亲属自愿代偿的，可以酌情处罚，其理由是：第一，行为人犯罪前后的行为，前后的行为表现属酌定量刑情节。被告人犯罪后经法院调解积极赔偿或要求亲属为其代偿，证明其悔罪态度较好，主观恶性相对不深，故可对其从轻处罚；第二，赔偿及时有利于抚慰被害人，化解矛盾。如果将赔偿与否作为一个量刑情节，有利于促进被害人积极赔偿，使被害人的损失得到弥补。
（一）法律依据。《
最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第
4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”
（二）政策依据。一是
最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中明确要求，被告人的民事赔偿情况可以作为量刑的酌定情节。二是构建和谐社会是刑事附带民事案件调解的政策基础。
