上述认识实际上并未解决标准的问题,问题的关键不在于调解者是否需要了解事实真相、分清是非责任,而在于调解者在调解过程中是否应在了解事实真相、分清是非责任的基础上进行,或者说在多大程度上进行。显然上述意见没有回答这一问题。
在以当事人为中心的调解程序设计中,调解尽管是在法官的主持下进行,但法官的活动不应体现在法官的审判职权上,而是如何在制度上为当事人的和解创造条件;调解尽管需要法院赋予其法律效力,但赋予其法律效力的前提不在于法官对案件事实的审查判断,而是当事人对权利的处分。调解本质上是法院对当事人自己处分实体权益赋予其法律效力的行为。法院主持调解的意义在于通过程序的设计为当事人和解创造条件,而非对当事人实体权益的审查判断。在这种思路基础上,调解并不要求法官先行对案件事实和责任进行审查判断,“查明事实,分清是非”标准已断无存在之必要。不可否认,调解合意的达成除取决于当事人自己对权利的处分外,权威性的强力介入往往起到了十分重要的作用,但权威性强力的介入不能够是通过施加压力的方式来进行,“应该将调解置于当事人自主交涉的延长线上从而使其真正成为当事人自己解决问题的对话过程的努力。也就是说,调解者的作用应该只是对那些一度陷入困难的自主解决纠纷的当事人给予援助,并在当事人恢复了对等和理性对话的可能性之后及时地抑制自己发挥过分的作用。”
4、调解方式定位
任何一种合意的形成,主要取决于以下两方面的因素:一是当事人对事实或法律规范的认识程度,认识程度越高就越接近公正;二是双方能在平等的基础上就有关争执问题进行平等的对话,使双方能倾听对方观点,反思自己的主张,从而寻求达合意的“契机”。
第一方面的因素要求在调解过程中,必须让双方当事人均有机会并尽可能地了解争议问题所涉及的事实和法律,缺乏这种充分了解事实和法律的机制,就会影响当事人自身对对问题的判断,从而影响调解的公正效果。正如前文曾谈到的“无知情况下的合意容易招致疑义”。传统中的“背对背”调解实际上是靠一种“愚民政策”的方式进行了调解,是法官玩弄法律与技巧并利用权威来强制性达到合意的一种方式,当然要招致非议。因此,要将“背对背”变为“面对面”,从而让当事人了解充分信息,便于达成共识。
第二方面的因素要求在调解过程中平衡双方的力量,尽可能作到真正的地位平等。从当事人的角度讲,现实中一般存在两种情况,一是双方当事人势均力敌,在此情况下,调解者仅仅充当一个倾听者、中介者的角色,起着消极和中立的作用。合意的形成主要靠当事人之间的对话。这种努力不仅要求当事人各自说服对方,而且要求他们之间相互作出让步和妥协,在反复进行的摸索中寻找可能达成合意的契机。第二种情况是当事人双方由于各自实际存在的地位、实力和影响的不同而导致他们在纠纷的解决过程中地位和心态上的差异。例如在有些情况下,纠纷的当事人一方由于实力较弱而希望尽快解决纠纷,另一方则可能实力较强。这种情况下强有力的一方有可能把自己的意志强加于对方,寻求合意的对话便难以平等地展开,最终也会影响调解结果的公正性。这就要求在程序的设计上,要平衡当事人双方的力量对比。因此,当事人主义的调解在方式上就不能过于绝对化,这样只能使纠纷的解决成为一种强买强卖的交易。但同时也应注意,这种平衡力量对比的方式应体现在程序的设计上,而非是利用法官的职权来进行强制的平衡,否则调解仍将陷于职权主义的圭臬。
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