因此,问题的关键在于在调解过程中,法官在不同角色之间的转换过于自由,以致于抹消了调解与审判之间的界限,造成了法官利用不同的角色将程序“玩弄于股掌”,出现了以拖压调、以判压调、以诱压调甚至于以骗压调等现象,导致了法官的职能权力与当事人权利的内在冲突。所以,模式的设计关键不在于审判者与调解者、审判程序与调解程序是否分离,而在于如何限制法官在两种身份角色之间转换的过度自由。
日本学者棚濑孝雄对纠纷处理机关的功能区分为“中介”、“判断”和“强制”三种,“中介”功能体现在“在当事人之间搭桥以方便他们对话”;“判断”功能体现在“对当事人的主张作出并提示处理机关自身的判断”;“强制”功能体现在“纠纷处理机关不断地动员自己直接或间接掌握的资源来迫使当事人接受解决方案。” 在原来的调解制度中,三种功能无疑都是存在的,“判断”和“强制”体现法官意志与当人意志之间的冲突,但制度中无任何关于两种意志冲突和平衡的考虑。法官不仅可能动用判断本身的资源,还可动用审判中的强制资源等,在动用各种资源过程中,法官几乎没有受到任何限制,而当事人意志在具体制度中却无任何保障。“这使我国法院调解制度本身隐含着自愿变强制的契机” 。
作者认为,是否单设调解机构从而实现审判者与调解者、审判程序与调解程序分离是不重要的,重要的是法官在扮演调解者和审判者不同角色时,其功能在程序设计上应严格区分,限制其功能的自由转化。在具体模式选择上,既不能采用传统的调审合一模式,也没必要如调审分离所主张的调解者与审判者、调解程序与审判程序的分离,而是强调法官调、审角色的分离。本文称之为“调审角色分离”模式。
三“调审角色分离”模式的基本定位
1、法官在调解中的角色定位
调解本质上是法院对当事人自己处分实体权益赋予其法律效力的行为。法院主持调解的意义在于通过程序的设计为当事人和解创造条件,而非对当事人实体权益的审查判断。然而现行的调解制度不适当地强调了法官的主导性和权威性,由此在实践中带来了一系列的问题。重构调解制度,应从调解的性质出发,弱化法官的威权意识和过于主动的主导地位,着重体现法官的以下角色定位:
(1)程序上的主持人
调解在性质上是当事人权利处分权在诉讼中的延伸,但仅靠当事人之间的“合意”因受各方面因素的限制往往难以达成一致。调解既是诉讼中的调解,法官的主持本是调解程序的应有之义。但法官的主持,不能象审判程序中对事实、适用法律的质辩等全方位的介入,而是仅仅体现在程序的进行上。从这一角度看,法官在调解中的地位更象是当事人双方之间的一个媒介,这个媒介是他们达成共识的不可或缺的前提。从功能上看,这一媒介的作用主要体现在两个方面:一是主持案件信息的交换,以便当事人能在一个尽可能对案件事实有充分了解的基础上促成认识的一致;二是主持程序的进行,从而为当事人提供一个平等交流的平台。
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