二、违法建筑占有权论不能成立
不少学者认为，我国物权法应当设立占有权制度，也有人持否定意见[6]。笔者无意否定设立占有权制度的合理性，但笔者认为，将占有权扩张到违法建筑之上是不妥的。
（一）违法建筑之上不存在权利是禁绝违法建筑的必然要求。违法建筑可以居住、可以出租营利等，具有有用性。现实生活中，违法建筑屡禁不止的根本原因就是法律不禁止违法建筑的有用性，造成建造者能获取占有违法建筑带来的非法利益。如：张三在闹市区违法建房一间，每月收取租金1000元，3月后被拆除，张三仍获利3000元。见有利可图，张三又在另一地建违法建筑……，所建违法建筑虽不断被拆除，但张三获利却在不断增涨，建违法建筑完全可以成为张三赚钱的手段！违法建筑从建成到拆除总要经历一段时间，由于执法效率、力度等原因，违法建筑存续期可能还相当长，违法建筑存续期越长，建造者获利就越大。更严重的是，建造者利用违法建筑获利，会刺激一些人建违法建筑的欲望，建违法建筑之风会愈演愈烈。《
宪法》第
五条规定：“一切违反
宪法和法律的行为，必须予以追究。”既然建造违法建筑是违反法律的行为，为了体现法律的严肃性，就必须追究建造者的法律责任。我国《
土地管理法》对违法建筑作了拆除、没收的规定，但并未规定在被拆除、没收之前，建造者（占有者）可不可以利用违法建筑。建议立法明令禁止在违法建筑之上取得任何利益（包括占有、使用、收益、处分等），没收利用违法建筑产生的非法所得。不但要让违法建筑对建造者、占有者成为无用之物，而且还要让其付出违法的代价，如交纳罚款、赔偿损失等，这样才能堵断建违法建筑的利益根源，在根本上禁绝违法建筑。如果认为“占有人对于违法建筑拥有合法权利，即占有、使用违法建筑的权利”，则正迎合了违法建筑建造者的意图，无异于使违法建筑合法化，与我国土地管理和不动产权属取得制度抵触。推而广之，毒贩对毒品有占有权，也有使用毒品的权利？侵占他人住宅有占有权，侵占者也有使用他人住宅的权利？显然是荒谬的！即便认为“占有权”的内容只是维护单纯占有状态的权利，也是不恰当的。因为此情况下，占有和占有权的内涵相同，造成占有既是事实，又是权利，与占有的性质是事实的通说矛盾；再者，传统占有理论认为，占有是权利外衣，保护占有的目的是保护占有背后的本权。违法建筑之上没有本权（或法益），即失去了保护占有的法律基础。
