违法建筑之上存在权利吗
黄刚
【摘要】违法建筑之上是否存在权利，是民法前沿的热点问题，学界和实务界历来认识不一。笔者紧紧捕捉现行立法原意，运用法律基本原理和逻辑，通过批驳“所有权论”、“占有权论”、“材料所有权论”，推导出违法建筑之上不存在任何权利的结论，提出建造违法建筑的行为属行政法调整、人民法院不宜受理违法建筑建造者（占有者）提出的各类民事“维权”诉求的主张。不当之处，敬请学界朋友和法院同行指正。
【全文】
本文所称违法建筑，仅指违反法律强制性或禁止性规定而擅自修建，且必须拆除或者没收的建筑物。近年来，大陆法系国家、地区（特别是台湾）的物权法学大量引进我国，许多人主张违法建筑之上存在民事权利，主要有三类观点：1、所有权论。“违章建筑……系独立于土地之不动产，由原始建筑人取得其所有权，可知违章建筑不因其无从办理所有权登记，而丧失物权客体之资格。”[1] “违章建筑虽不能请领执照，但以符合定着物的要件时，系独立于土地外的不动产，仍得为物权客体，由原始建筑人取得所有权。”[2]“建造房屋……属于事实行为，建造者自建造行为完成之时即自动取得房屋的所有权。对房屋的权属状况进行登记，对于当事人而言不过是作为一种权利的公示方式，对于房地产管理机关而言不过是出于对房地产活动的管理需要。因此，是否取得房屋所有权登记证书不影响建造者对违法建筑的所有权。只不过，对于违法建筑的所有权的存续期间可能比较短，其所有权就只能持续到被拆除或者被没收之时止。”[3]二、占有权论。占有体现一种社会财产秩序和生活秩序，我国物权法应当设立独立的占有制度，以保护占有状态，促进物的有效利用，维护社会平和、安定。“一旦民事主体获得对财产的占有支配，法律即推定其拥有占有权，占有权之取得不以合法为前提。”“占有人占有违章建筑、盗窃物也可以取得占有权。”“占有人的占有权虽可以对抗不特定第三人，但不得对抗执法机关和真正所有人。”[4]“对于违法建筑，即使当事人无法获得对于该建筑的所有权，对于该建筑的占有本身也应该得到法律的保护。作为法律保护占有违法建筑这一法律效果的反射，占有人对于违法建筑拥有合法权利，即占有、使用违法建筑的权利。”[5]三、建筑材料所有权论。虽然建造者对违法建筑物不享有所有权，但组成违法建筑物的建筑材料仍属合法财产，应归建造者所有。笔者认为以上三种观点均有失偏颇，试论证如下：
一、违法建筑所有权论不能成立
