在尊重人权,保护人权的当今社会,患者要求获得知情同意权利,了解自己的病情,做出适当决定,这种反应无疑是一种进步。20世纪50年代后期,美国司法界就逐渐接受“知情同意原则”,并应用于医患关系和临床领域。60年代以后,无论英美法系,还是大陆法系,尊重患者的知情同意权已成为通例。如美国堪萨斯州地方法院认为,对医生来说,必要的义务包括:理的告知患者,被启示、被推荐治疗的性质和结果,以及告知医生所认识到的可能伴随的危险状态等。[15]堪萨斯州大学医疗中心门诊2500患者接受调查,结论是,大多数患者希望医生告知所用药物的所有不良反应,而不赞成医生对其有所保留。[16]1993年WHO提出了以下的告知策略的第五条即为:“不欺骗病人”。可见,“不欺骗病人”已经作为国际医学界告知病情的基本原则之一。
《
执业医师法》第
二十六条、《
医疗事故处理条例》第
十一条都规定,在医疗活动中,医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者,及时解答其咨询;但是,应当避免对患者产生不利后果。不同于欧美国家,这种对知情权的保留状况目前仍为我国社会承认并接受,笔者认为不能不说是一种对医疗正义的误解和歪曲。告知患者病情,保障患者知情同意权利,于法、于理、于情都是大势所趋。不仅要如实告知重症患者病情,还应冲破阻力,缩短社会承认医生告知与患者知情同意权利实现的过程。
5、医疗危险行为不幸者的权利保护
5.1 医疗危险行为的定义
在近代国家中,从十七世纪以来,基于宗教战争的经验,国家被赋予一个保护境内公众生命、财产安全的义务。因而从这里导出了国家对于有妨害国家内部安全秩序的危险加以排除,也就是危险防御(Gefahrabwehr)的义务[17]。这个义务发展到后来演变成为国家对于个人的基本权负有立法保障使其不受侵害的义务[18]。也就是说,法律在这里设定了一组安全与不安全的区分,而这个区分的目的是在于找出何谓不安全,然后经由国家的干预,使得这些不安全的因素得以去除。
从这一点可以看出,在法律上,安全与不安全的区分是架构在安全优先性上的。不安全变成国家干预的对象,国家有义务为了保障安全而立法来排除这些会造成不安全的因素。而这种干预必须能从日常的经验法则中得到证明,即这种形成危险的因素会对法益造成侵害,也就是说,两者存在着因果关系[19]。通过这种明确的因果关系法则,国家可以预先判断某些因素会对法益造成侵害,进而采取一定的干预手段来防止这一危险的发生[20]。但是,在医疗行为中有部分行为确实具有危险性,然不能通过国家禁止性立法予以排除,此可谓医疗危险行为。