笔者认为:调解的盛行,既是司法危机的表现,也是司法危机的一种解决方式。审判程序的繁琐低效、费时费钱,驱使涉诉各方选择调解解决,这表明作为实现司法正义最佳和最终途径的审判已不敷现实需求。面对“昂贵”的审判,涉诉各方的经济理性战胜了对“正义”的渴求。从这个角度看,选择调解也是对司法危机的化解。对法官而言,他面前可能积案如山,能无须审判即迅速地结案,这是他乐于见到的,在法律规则非常完备的前提下,大多数案件可能都无关“正义”之宏旨,而更多涉及利益之争,因此通过调解解决纠纷,也不至于太偏离司法公正。从原被告的角度,经济考量始终是第一位的,如果审判的边际成本超过了诉争的利益,其自然会考虑其他方式。似乎只有律师会偏向于审判,但过于繁琐的程序、过于发达的诉讼技术、过于激烈的对抗,也使司法拳台上的拳手产生厌倦。只要想想审判前无所不包的证据开示(下文将有阐述),就令人望而生畏。而调解可能仅仅进行很小范围的证据开示即可。如果通过陪审团审理,则一般要说服12个陪审员中的8个方为胜诉,想必也不是一件易事。这对注重对案件的“控制”的美国律师来说,肯定是很费思量的。从收取律师费角度,如果耗时多年后败诉,尽管不影响高额收费,但对律师声誉毕竟是不利的。
笔者参加的调解会议,相比于国内的调解,气氛是非常轻松的。调解员由当地一名资深律师担任。调解员用轻松的开场白调节气氛,没有记录员,显得很不正式。最主要的甚至可以说唯一的目标是如何settle这个案子,即达成和解。所以调解员并不强调查明事实,其列出本案争点后,也进行事实调查,但一旦双方对某一事项有争议,调解员并不引导展开,而是转入下一事项。调解员也不注重双方对法律观点的争论,一旦双方有所争论,也不引导展开,而转入下一事项或议题。经过几轮面对面、背靠背的会谈后,没有达成和解。调解因此没有成功,下一步,要么是继续调解,要么是走向审判。
可以看出,调解恰好与审判相反,很不正式,很不注重形式,而只注重结果,即能否达成和解,律师也没有进行多少专业性的交锋。这也正是调解被人诟病之处,即:调解使社会规范“非法律化”,使律师非专业化,使法律程序非正式化3。
但调解程序也体现了社会主体对私权的充分自治,而这是完全符合法治精神的。经济理性驱使涉诉者远离昂贵的审判,这是成熟法治社会的普遍现象。而且,正如下文所述,审判程序及其规则,也始终在约束、规制着调解程序。
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