审判的“死亡”抑或经济理性的胜利——浅析美国诉讼中的调解程序与证据开示规则
翟建立
【全文】
一、引言
随着中美经贸的不断发展，两国企业、居民间的民商事纠纷也日渐增多。目前，中美间并不存在相互承认判决的双边协议，一般情况下，一国的判决在另一国是得不到承认和执行的。因此，如果中国企业与美方发生纠纷，而且双方又未达成仲裁协议，中方为得到可执行的判决，就不得不在美国提起诉讼。
美国民商事诉讼中，普遍适用调解程序；而证据开示，则是美国诉讼证据制度的核心。笔者于2008年4月协同当事人赴美国洛杉矶参加了一次调解会议，本文拟结合笔者的体会，对美国诉讼中的调解程序与证据开示规则作浅近的分析与梳理。
二、调解程序：法治语境下的妥协
1、调解非常盛行。
也许对美国人的一个普遍偏见是好诉，但在素有“诉讼王国”之称的美国，95％的民事案件经过和解，即在法院外通过第三方调停，或在法院内附设的强制仲裁或调解等所谓代替诉讼解决纠纷程序得到解决，只有不到5％的案件才进入法庭审理阶段，经过陪审团审理的只有1.5%1。在法律文化和技术高度发达、原被告双方激烈对抗的美国，何以出现这一现象，是颇值玩味的。
2、通过调解解决纠纷如此盛行的原因。
随着经济的发展和社会关系的日趋复杂多样化，诉讼增加，法院因不胜负荷而导致诉讼拖延，积案严重。同时，由于诉讼程序繁琐，耗时较长，致使普通百姓难以接近正义，导致诉讼成本高企。于是，ADR应运而生。ADR(Alternative Dispute Resolution)，意指替代性纠纷解决方法，是包括诸如仲裁、调解（调停）、和解、谈判协商等一切诉讼外纠纷解决方法的总称。晚近英美等国法院加大了把ADR援入法院系统的步伐，从而出现了“附属于法院的ADR”。美国现行《联邦民事诉讼规则》第16条第3款规定，法院召开双方当事人或律师参加的审理前会议协商案件的审理前准备，其中的重要内容就包括了研究和解的可能性以及是否利用审判外程序解决纠纷的问题。
3、文化和制度的思考：司法危机的表现和解决。
调解如此盛行，如果我们套用尼采的话，甚至可以宣称：“审判已死”。这在奉法治为圭臬的美国，不啻是一场司法危机。在美国，提起诉讼——向法院申诉的权利（Access to justice）是神圣的、有
宪法保障的基本权利。其民事诉讼制度正是为了保障公民享有的接受法院审判的
宪法权利而建立的。通过法院审判解决纠纷最能够体现美国的司法理想：法律面前人人平等、充分的表达、自治以及公开性。特别对一个判例法国家而言，国家审判权的行使， 除了具体解决纠纷之外，还具有通过判决进而发展法律规范、维护法律正当性和权威的功能。尽管调解有着独特的纠纷解决价值，但其与法治以及法律至上精神之间仍存在冲突，客观上存在着违反法治精神的缺陷。建立在高度法治化基础之上的美国的诉讼和解所产生的悖论是：效忠于法治的人们正在努力引导预期的诉讼人远离司法体系。2
