撤回公诉在我国立法及司法实务中的状况

次仁平措

【全文】
　　一、撤回公诉制度及其价值撤回公诉是指在国家追诉原则下，有权行使公诉职权的主体根据刑事诉讼法律针对某具体犯罪嫌疑人、被告人向司法机关（法院）提出相关具体罪名的刑事指控后，发现不应起诉、不需起诉的法定事由，从而主动向法院提出撤回起诉申请的诉讼行为。撤回公诉作为世界各国立法规定或司法实务普遍实行的一项诉讼制度，具有其相应的诉讼价值所在。主要体现在两个方面：即公正价值和效率价值。第一、撤回公诉作为一项公诉主体对其错误指控行为的主动撤销，以自我否定的方式及时补救该错误指控行为给被告人合法权益造成的损害并停止继续状态下的侵害。错误提起公诉对被告人所造成的损害既有直接的也有间接的。一方面，公诉以社会正义的名义国家将被告人放置于自己的对立面，对被告人的行为进行公开责难和否定性评价,尽管这种评价尚待法院最后确认，但已对被告人的人格尊严构成一定的损害，且因公诉的需要对被告人的人身 、自由及财产权进行一定的剥夺或限制，给被告人身心、精神带来巨大的痛苦。及时撤回错误的公诉能够尽可能地减少这种不应有的后果。另一方面，被告人为了在司法审判中能够得到有利于己的裁判结果，针对公诉提出的指控事项，需以聘请律师委托辩护和自行辩护的方式投入一定的精力、财力进行辩护。如果公诉本身属于错误，则被告人针对辩护的相关投入也应当属于错误公诉给被告人带来的间接损失。因此，及时撤回错误的公诉，能够免除被告人莫须有的投入或支出。第二、错误的公诉行为引起的司法审判程序直接造成国家司法资源的浪费，对国家有限司法资源的合理有效利用造成不利的影响，使得国家司法机关很难将有限司法资源投入到重大复杂的案件上。因此通过撤诉以终止毫无意义的审判程序,也符合诉讼经济原则,可以节约司法资源、提高诉讼效率。 二、我国撤回公诉制度现状分析立法我国现行《刑事诉讼法》及相关正式立法对撤回公诉制度的规定处于真空状态。但是最高人民法院、最高人民检察院各自以司法解释的形式，从各自审判、检察业务的需要出发对此问题予以规定。1998年最高人民法院颁布的《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称：《解释》）第117条第4款、第157条第2款、第177条；1999年最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称：《规则》）第348条、第349条第1款、第351条、第353条均予以相关规定。以上两部司法解释的相关规定构成了现行我国撤回公诉制度法律依据的几乎全部内容。撤回公诉这一涉及国家权力（公诉权）分配问题的重大制度并非具有国家正式法律效力的司法解释予以规定是否具有正当性，其制定主体是否具备如此立法权限等问题，固然值得严正怀疑。但这一问题在两高发布的各类司法解释中却比比皆是，故本文亦并无打算予以讨论。从上述两部司法解释对撤回公诉制度规定的内容上看也存在着很大的问题，以致于司法实务中的撤回公诉制度严重缺乏正当性。主要问题表现在以下几个方面：一是司法解释对撤回公诉法定事由的规定不明确，即撤回公诉制度适用的案件范围不具有确定性。《规则》第351条规定，发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的，可以要求撤回起诉。本条规定的三种法定事由完全符合撤回公诉制度适用的正确对象，即发现不应起诉或不需起诉的情况。但《规则》第348条、第349条另规定事实不清、证据不足需要补充侦查而延期审理的案件，在延期审理的期限内向人民法院申请撤回公诉。从而将事实不清、证据不足的情况也纳入可以撤回公诉的事由。而事实不清、证据不足并不是某种特殊范围的案件所特有的，而是任何一个案件都可能出现的情况。这一规定使得检察机关有权撤回公诉的案件范围扩大到每一个案件上，即任何一个案件只要检方需要都可以撤回公诉。二是司法解释对撤回公诉程序的规定完全忽略辩方的程序参与权。即《解释》第177条规定，在宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。该条规定公诉机关向人民法院提出撤回公诉的申请时只需人民法院裁定准许，并无规定听取被告人的意见，更无要求控辩审三方参与的听证程序。在同一诉讼中，在没有双方参与的情况下直接依据控方的主张将整个诉讼程序终结的做法难以具备法律程序应有的正当性。三是撤回公诉后重新提起公诉的条件。《解释》第117条第4项规定人民法院裁定准许人民检察院撤诉的案件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理；《规则》第353条规定规定，撤回起诉后，没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。在此，《解释》对重新起诉的条件设定为“新的事实、证据”，而《规则》对重新起诉的条件设定为“新的事实或者新的证据”。从两个条文的字面上看，《解释》对重新起诉的条件是新的事实并新的证据，而《规则》的条件是新的事实或新的证据。二者标准不一，给实际操作带来了困难。根据《规则》的要求，只要公诉机关发现针对原指控事项的新证据，就可以再行起诉。从而降低了再行起诉的难度。另外，认定何谓新证据的审查判断上，不具有操作性。应当对新证据进行形式审查还是实质审查，两部司法解释均没有规定。如果采用形式审查，只要公诉机关提供具备客观性、关联性、合法性三要素的证据材料，人民法院均应当再次立案。而如果采用实质审查，判断新提交的证据是否属于新证据，即对认定案件事实构成影响的新证据，则唯有进入实体审判才能确认。因此，新证据作为重新起诉的条件，缺乏操作性和合理性。除以上问题之外，其他一些问题，如撤撤回公诉后对案件的处理（是否作出不起诉决定或撤销案件等）和变更对被告人的强制措施，以及撤回公诉后可以重新起诉的次数等重大问题，二解释均没有作出任何规定。给司法实务操作带来诸多不便和混乱。另外，二解释关于撤回公诉时间的规定是否存在公诉权僭越审判权的问题，理论上存在着较大瑕疵。即按照司法解释规定，即使庭审已经结束，合议庭已经评议并作出判决，但只要没有向被告人宣告判决，检察机关都可以撤回公诉，这就意味着审判领域不仅有公诉权和审判权两种权力并存，而且公诉权在判决宣告前优于审判权。 司法 1996年制定的现行《刑事诉讼法》取消了旧法典中关于撤回公诉的规定，但撤回公诉制度在我国司法实务中仍在继续适用。两高的司法解释中关于撤回公诉的相关规定，是我国司法实务部门适用撤回公诉制度的直接法律依据。由于各种部门利益的因素和我国整体司法体制造成的法院和检察机关之间的特殊关系，使得上述两部司法解释的“立法”内容具有自身的先天不足。加之司法实务中法院和检察机关内部诸多行政性因素和非法惯例的影响和干扰，催生了撤回公诉制度在实务中的重大扭曲和极度变异。（一）撤回公诉成为“常态机制” 《规则》第351条规定的三种符合撤回公诉理论依据的法定事由，在实务中出现的情况较少。原因在于撤回公诉制度本身就是一种针对少数特殊情况下的特别补救措施。然而在实务中撤回公诉的案件却大量存在，法律上的原因在《规则》第348条、第349条的规定。该二条款将检察机关可以撤回公诉的案件扩大到任何案件上，因为任何类型的案件都可能出现事实不清、证据不足的情况。根据《刑事诉讼法》第162条第3项的规定，经合议庭评议后，“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。但是在实践中，当案件出现事实不清、证据不足的情况，面临被法院作出无罪判决之际，公诉机关通常以“本案事实、证据有变”为由，以《规则》第351条作为法律依据，撤回公诉。这是一种假《规则》第351条之名，实行完全背离第351条的规定之实而进行的撤诉。面对这一问题，法院的实际做法是一律准予撤回公诉，虽以作出裁定的方式履行《解释》第177条赋予的审查义务，但实际上几乎没有审查未能通过的判例。因此，目前，在司法实践中撤回公诉已成为检察机关处理公诉案件的一种常规手段。 （二）撤回公诉代替无罪判决当前，检察机关撤回公诉的案件大多是合议庭准备作出无罪判决的案件。通过法检两机关的协调，很多应当宣告无罪的案件以公诉机关撤回公诉的方式结案。我国《宪法》第135条、《刑事诉讼法》第7条均有关于人民法院、人民检察院和公安机关在刑事诉讼中，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律的规定。实践中公、检、法三机关在办理刑事案案件过程中处处以此作为法律依据，一味地强调三机关的相互配合、协调。法院在审理刑事案件过程中，经常不顾被告人的合法权益而处处与侦控机关协调、配合，维护公安机关、检察机关的利益，从某种程度上讲，作为独立于控辩双方的法官沦为“第二公诉人”。法院通过各种方式来支持和配合检、警机构的刑事追诉活动，甚至不惜成为后两者追究犯罪活动的“拾遗补漏”者。 这样的规定是否符合现代司法的基本精神，暂且不论。应当值得注意的是我国《宪法》第126条、《刑事诉讼法》第5条规定了人民法院独立行使审判权的要求。而实践中法院面对以上协调、配合的要求，完全失去了独立行使审判权的能力，丢失了应有的角色。从笔者在法院工作的经历来看，虽法律并无明文规定无罪案件需提交审判委员会讨论决定的要求，但在实践中，法院内部制定的《审判委员会议事规则》要求合议庭拟判无罪的案件均需要提交审判委员会讨论。经审判委员会讨论认为应当判决无罪，法院经常以在作出正式判决之前提前告知公诉机关判决无罪的意见，并询问公诉机关是否要求撤回公诉。同时，如果属重大、复杂、疑难案件，法院还邀请检察长（实际：公诉人也列席）列席本院审判委员会会议。在这个由控审双方参加的会议上，经过双方的“协调、配合”将合议庭拟处无罪的案件以撤回公诉的方式了结，以免直接宣告无罪给公诉机关的形象带来破坏。这种撤诉往往是检法两家相互配合或者讨价还价的产物，成为检察机关避免错案追究和维护脸面的托辞或护身符。 （三）撤回公诉成为超期羁押的主要原因之一由于前述两部司法解释均没有规定撤回公诉后重新起诉的次数，实践中当检察机关从案件审理的进程中发现或由法院主动告知，审理的结果可能对控方不利的情况，需要补充侦查才能得以定罪时，往往不选择法律明文规定的延期审理制度。而通过上述方式将案件撤回公诉，撤诉后经过长时间的补充侦查，等证据更加充分时再行起诉。原因在于法律规定延期审理只能适用两次，且每次不得超过一个月，而撤回公诉并没有次数和再行起诉次数的限制。因此，以撤回公诉经补充侦查再行起诉更有利于控方。然而，在此反复起诉、反复撤诉、再行起诉的过程中，被告人却一般一直处于羁押状态。由于司法解释关于撤回公诉的相关内容并没有保障辩方程序参与权的规定，撤回公诉的过程并不征求或听取辩方的意见，完全是在检察机关和法院的协调、配合过程中完成撤诉，从而严重侵犯被告人的合法权益，使被告人长期处于羁押状态。（四）再行起诉标准的虚化两部司法解释对撤回公诉后重新起诉条件的规定不一，《解释》要求只有新的事实、证据才能重新起诉，而《规则》要求或新的事实或新的证据，就可以再行起诉。而实践中为了公、检、法机关协调、配合，共同打击犯罪的需要，很多法院不顾最高人民法院《解释》要求须有新的事实和证据的规定，在只有针对原有事实的新证据而没有新的指控犯罪事实的情况下就应检察机关的要求，予以再行立案。而只有新证据就再次立案的情况下，如同笔者在前文分析的一样，当检察机关提供符合证据三要素的新证据材料时，只能予以立案再次审理。因为对新证据的形式审查极为容易通过，而实质审查只能通过实体审判才能予以判断。这是一个无论如何审查都应再次立案、再次审判的局面。从而导致重新起诉的条件没有任何实际意义，只要控方决定再行起诉，就能得到满足。使审判程序的安定性遭到严重的破坏，同时给国家有限司法资源造成极大浪费，更为严重的是被告人的法律地位长期处于待定状态。（五）撤回公诉与整体公诉质量低下间的恶性循环如同以上分析，公诉机关在控诉不力，出现事实不清、证据不足，面临无罪判决的时候，总能得到法院无限的“宽容”，都能够以撤回公诉的方式提前摆脱败诉后果的风险，避免错案追究机制的惩罚。有了这样一个靠得住的避免败诉的保障条件，公诉人员审查起诉刑事案件的标准（事实清楚、证据确实充分）就不那么有意义了，客观上导致公诉质量的下降。公诉机关在审查起诉阶穷尽补充侦查的手段后（两次退回公安机关补充侦查）仍认为证据条件不符合起诉标准，而应当即时作出存疑不起诉决定的情况下，还“勇于”向法院提起公诉，先以诉讼的方式试探法院对案件的看法，如果法院不支持指控意见而准备判决无罪之际，再将案件撤回公诉。如此以来，公诉人从主观上降低了审查起诉的证据标准，客观上降低了整体的公诉质量，而公诉质量的下降，又增加事实不清、证据不足，可能面临无罪判决案件的数量，从而也增多了公诉机关可能以撤回公诉的方式挽回颜面的案件。

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