事实上，不管如何界定商行为，只要使用了这个概念，法典、教科书都必须对其加以分类和细化，或者详细罗列，或者列举与概括相结合，方能使人明白其为何意。而商行为概念面临的最大挑战恰恰来自其外延方面。民事法律行为可以包容合同、遗嘱和婚约，而商行为能包容那些具体内容则模糊不清。是设立公司的行为，还是参与投票表决？是公开发行证券，还是委托经纪人买卖股票？是申请破产保护，还是签发信用证、租赁船舶？——这些行为要么属于事实行为，要么与公权力机关打交道，要么可归于合同之列。此外便唯有签发汇票、本票，背书、承兑之类最像“商行为”。但谢怀栻先生早已指出，“随着商品经济的发展，许多在法律上类似票据的证券大量出现。”曾是商法一部分的“
票据法遂从商法中分离出来，成为另一个独立的新的部门法，即
证券法的一部分。”31釜底抽薪之后，商行为的外延空空如也。于是，有的商法教科书干脆对其只字不提，直接进入对具体商事制度的讨论。32这种做法或许正说明，对于商业实践和商法理论而言，商行为概念也是可有可无的。
在诸如电子商务、证券、基金、期货、期权、金融衍生工具、资产证券化等新型商业实践蓬勃发展的今天，抱定固有模式不放，拒绝将其纳入商法体系显然不合时宜。如果秉持商法应当开放的态度，则势必否定那种制定统一的商法典（即所谓民商分立主义）的主张。目前一些商法学者认为我国应在民法典之外制定商事通则，对商人、商行为、商业登记、商业账簿等方面加以规定。33这是超越“民商分立－民商合一”的讨论框架的一次尝试。不过，由于其赖以立论的参照系统仍是德日等国商法典的总论部分，且不说前面提到的商人、商行为等概念在逻辑上的内在矛盾，这些越世经年的话题能否与如今的商业活动契合（articulate）亦成问题。日新月异的商业实践使得“商人－商行为”的商法体例尽显老态。论者需要回答：为何要将彼此迥异且不断变换的商业活动归拢到一个抽象的“商行为”概念之下？复杂多样的企业治理结构、各不相同的行业及交易模式，也消解了归纳出同一的“商业账簿”，或者将所有的“商业账簿”网罗到一部法律之中的神话。商事登记无疑仍有非常现实的意义，但完全可以单独为之立法，而未必要冠以“商事通则”的名头。
【注释】作者简介：作者简介：法学博士，著有《官商关系：中国商业法制的一个前置话题》（法律出版社2008年5月版）。
