《德国商法典》也存在着类似的问题。与舍弃商人主义立场的《法国商法典》不同，《德国商法典》“在适当吸收商行为法观念的基础上，建立了以商主体为本位的新商人法立法主义”，18并因此被认为是“适用于商人的特别私法”。19但在回答谁是商人的问题时，该法却给出了异常复杂烦琐的回答。其一方面依据行为人所经营的商营业的种类，区分了法定商人（必然商人或免登记商人）、须登记商人和可登记商人，另一方面又根据商营业的规模，区分了完全商人和小商人。有批评者指出，这两个标准互不相同，缺乏联系，没有一个能被贯彻到底；该法对基本商营业、其他商营业和农林业的区分早已过时；而“小商人”更是一个“非驴非马的玩艺儿”。201998年6月22日修订后，21其第1条将商人界定为商事经营者，而商事经营则指任何营利事业，除非企业依其种类或范围不需要以商人方式进行经营；其第343条将商行为建立在商人基础上：商行为是商人从事其商业经营的全部行为。该法实际上增加了一个“商业经营（Gewerbe）”的概念，商人和商行为概念以及二者的关系全靠它来界定和维系，这样一来，继续保留前面两个概念是否有必要就颇值怀疑了。22此外，一些时候，《德国商法典》自己也放弃了对商人身份的要求，如代理商条文的适用不以其为商人为条件，实际上对其委托人也不加以这种限制（第84条第4款）；23又如《德国商法典》第五编
海商法以及《汇票本票法》和《支票法》的适用仅需存在汇票、本票、支票或海商行为即可，而无需商人身份。24
二、商行为
商行为概念同样需要重新检讨。追求商法体系完整性的学者往往愿意用民法上的“法律行为”来定义商行为，或作为其上位概念。当然，也有学者认为商行为不仅包括法律行为的内容，还包括商业事实行为。25尽管有争论，但二派观点毕竟都认可了商行为包括了法律行为的内容。而问题恰恰在于，法律行为这个概念本身存在着严重的问题。
法律行为和自然人、法人制度一样，是法律构建或抽象的产物，而不是对现实生活中人们日常行为的简单描述。有日本学者指出：法律行为概念的形成是一个过程，它是近代德国民法中意思表示主义与法典主义偏好的共同产儿。26据考证，受Gustav Hugo、Arnold Heise等人27的影响，1794年制定的普鲁士普通法前三编分别采纳了“人”、“物”和“行为”的概念，其第三编规定了“关于行为以及由此而生之权利”。不过，19世纪初期的法学还没有广泛运用法律行为的概念。合同这种法律行为最重要的类型也还没有被系统地归入行为概念麾下。当时人们更多地使用胡果·格老秀斯（1583－1645）首创的“诺言”概念（Versprechen）来称呼合同。这一概念后来在法学理论中演化为“意思表示”（declaratio voluntais）。《奥地利普通民法典》应用的就是格老秀斯的概念。为了与奥地利民法典用语有所区别，普鲁士普通法开始使用了“意思表示”概念（该法第1章第4节）。28“18世纪的法学家们当然知道，他们所创立的‘意思表示’与‘合同’的含义并不一致。但是在那个时代，起决定作用的不是法律科学上的概念，而是法律政策。”2919世纪理性法学关于意思表示的理论占据了统治地位而且被贯彻在法律之中。但是在萨维尼理论的影响下，这一理论的作用被大大减弱。行为表达理论最终被法律行为理论所替代，意思表示理论于是舍弃了行为理论，而与法律行为理论建立了直接的联系。30通过对这段历史的回顾，可以发现，屈居下位的合同概念与取得了意思表示内核的法律行为概念之间始终关系微妙，若即若离。法律行为理论能在多大程度上回应现实中有关合同的法律问题颇成问题。民法尚且如此，更遑论要从民法那里借用概念的商法了。
