“我认为许霆案的判决很难成为判例法意义上的先例,也很难真正影响立法,因为它的判决缺乏内在的推理。难道是只要再对ATM机犯罪都判5年?但事实问题总会不同,可能很难处理。最高法院一直力求建立某种准判例法的机制,比如近年来倡导的‘案例指导制度’。他们想借助法律研究来寻找优秀的个案,建立起对法官有指导意义的法律准渊源。”
云南大学法学院刑法学教授邵卫峰认为:“我认为,法院应该对何鹏一案提起再审,因为许霆案具有一定示范作用,而
刑法的基本原则是罪刑相适应。”
“在何鹏案件中,银行错在先,被告人又认罪,又不逃跑,又退清全部赃款,相比许霆,何鹏没有理由会判得这么重”。
“许霆是明知自己卡里没有这么多钱,取了。而何鹏是在银行错误打进100万后才用自己的卡取,从这个角度上来讲,何鹏的主观恶性更小,从充分保护老百姓权益的角度,从整个社会和谐的角度,此案应该重新再审。”
对于这个问题,笔者倾向于建立准判例法渊源制度。正像贺老师所云,最高人民法院现阶段一直谋求确立某种案例指导作用。但由于各种原因这一种制度没有顺利的出台。中国是成文法系国家,如若借鉴判例法系国家的成功经验,应该说最难突破的是法学家思想的转变,尤其是身居司法要职的法学家思想的转变。这里面既有思想本身的因素,也有政治的因素。
在我国建立判例法渊源制度必须要明确以下问题:
1、判例被视为准法是否具有溯及力?在笔者看来,案例不应该具有溯及力。否则后果不堪想象。
2、准判例法渊源的效力层次?审判实践中,上级人民法院的生效判决,下级人民法院就同类案件很难作相反的判令。可见不承认上级法院的判决的指导意义,是不现实的,也是很滑稽的。上级人民法院的判决对下级人民法院具有指导意义,同级人民法院的判决只具有借鉴意义。
3、什么样的案例可以成为准判例法的渊源?根据祖国人民法院某些领导的说法,他们要搞的是一个包括最高人民法院在内的各级人民法院经典示范案例汇编集。通过这个指导下级人民法院的审理工作。笔者并不同意这种做法,这样一搞,实际上又回到了老路上来。笔者认为任何生效判决都具有准判例法的渊源,但是法官如发现判决确有错误应说理不以引用。以此方法去除准判例法渊源中的错误判例。
最后笔者期盼,我国的法官能够有权依据法理、凭借自己的智慧和良知,实时确定事实并检验法律的科学性、真理性。并能作出个里程碑式的判决,用以干预、引领社会的公序良俗甚至法律体系的健康发展。