显然,这些关于教育教师、未成年人保护以及防震减灾的法律,都包含了对教师保护学生之义务的规定。也就是说,关心、爱护学生,是教师的法定义务。这一义务不因为是否发生地震灾害而取得或者免除。就汶川大地震事件中范美忠的行为来看,尽管他强调法律并没有规定在地震时老师有救学生的义务,但这种对法律的理解恰恰是忽略了法律的一般调整功能。试想,法律对狗咬人或者人咬狗没有作出具体规定,但不能由此认为两者发生时就不会产生动物侵权之特殊侵权行为或者人侵犯他人对动物的财产权之一般侵权行为。
只不过是,法律中存在相当多的“太监法条”,只有干巴巴的义务性规定,至于违反了这些义务之后,应当承担何种法律责任,却没有任何规定。这种“下面没有”型的条款,不管其在文本表述形式上体现为“应当”、“必须”还是“不得”、“禁止”,在本质上都是倡导性条款。违反倡导性法律条款也是一种违法行为,但这种违法行为却不见有相应的法律责任与其对应,因而属于无责任保障的倡导性条款。
法律义务缺少了法律责任作为保障,往往是形同虚设,“反了也白反”,除非对该义务的违反同时又触及了其他有责任保障的义务规范。例如,《
婚姻法》规定夫妻之间有“互相忠实”的义务,这就是一个典型的“太监法条”,违反此义务性规定并没有相对应的法律责任条款加以制裁,除非违反一方将这种不忠实的行为推演至极端严重的地步,如重婚、与他人同居等,则可能会在离婚中引起离婚损害赔偿制度的登场,有损害赔偿责任作为基本保障。
这种义务性规范的存在,使人们对自己行为的认识往往出现“去违法性”,即只要该义务没有相应的法律责任,即便违反之也算不上违法。于是,除非是在做知识的研究,否则在违法的行为分析上,就很容易忽略那些没有具体责任保障的义务性条款。仿佛是,即使违反了这些义务性规范,也若无其事,甚至俨然是一个合格的守法公民。于是,造就了这样一种局面:不少人在倡导性义务规范面前善于掩耳盗铃,旁若无人的挑战这些义务的人自然也就不计其数。
其实,倡导性义务规范体系中有一些规范是有法律责任作为保障的。例如,诚实条款原本是一个道德规范,但一旦赋予其法律地位之后,不仅成为了法律尤其是民商事法律的一般原则,而且在诸多法律制度中还逐步发展成为了有法律责任保障的包含有具体诚信准则的义务性规范。合同法律制度中,在缔约过程中如果当事人有违反诚实信用原则的行为给对方造成了损失,则有缔约过失责任作为追求方法;在保险法律制度中,对待违反最大诚实信用原则和体现诚信义务的具体条款的违法行为,将会有诸如“不承担赔偿或者给付保险金的责任”、“不退还保险费”、解除保险合同等相应的民事法律后果,严重者甚至还要负刑事责任。
然而,倡导性规范体系中很大一部分是不需要法律责任作为保障的,因为这些义务性规范原本只是一种道德规范,只不过是被法律所正式吸收而已。因而,制裁违反义务者的方式方法也往往是道德责任,而不是法律责任。用属于道德范畴的道德责任之承担去保障属于法律范畴的法律义务之履行(遵守),这并非法律内部自身的逻辑,而是因为那些倡导性义务规范自身同时具有双重属性,即道德性与法律性。道德责任所担负的只是道德领域之内的调整任务,而绝非法律领域内自身要求其承担的调整任务。申言之,在这种情形中,所谓的倡导性规范在规范的属性上发生了归属上的竞合,但在责任的承担上却别无选择,因为它们在法律范围内没有相应的责任保障。此时,如果说这些倡导性规范还有存在价值,那么也只能借助于道德责任来弥补或者掩盖其在法律范围内的尴尬处境。