在大陆法系及继承大陆法系渊源国家和地区,如德、意、日和我国的台湾地区,一般规定律师可以拒绝作证权。但是在普通法系,律师拒绝作证的权利被称为证言特免权。证言特免规是英美证据法上一条传统的规则,享有证言特免权者在诉讼程序中有权拒绝作证并不受法律的追究和制裁。律师证言特免权作为证言特免权的一种,有其存在的合理性和必要性,因此有必要讨论。法律规定律师证言特免权主要是为了避免律师履行作证义务,将会与其“良心”和“职业义务”相抵触。根据美国的法律,特免权包括夫妻之间的证言特免权、律师与当事人之间的证言特免权、医生和病人之间的证言特免权、心理咨询人员和心理病人之间的证言特免权、神职人员和忏悔者之间的证言特免权、记者信息来源的证言特免权等。 我国学者在谈论这一问题时倾向于采用律师拒绝作证权的说法,这可能与我国法律更接近于大陆法系传统有关。
1、律师证言特免权法理内涵
律师工作的性质具有附属性,律师的权利源于当事人的权利,而当事人没有自证有罪的义务。依此理论基础,便产生了当事人沉默权和律师证言特免权。由于法律事务的复杂性,当事人为当局者,容易执迷;同时他们又需要获得专业人员的帮助。因此对于当事人来说,获得律师的帮助是必须的。律师的法律帮助与服务必须建立在当事人与律师充分信任,并对有关事实充分公开的基础上进行。如果律师对于当事人的状况不能充分的了解,律师就不可能有效履行律师职责。所以对于律师来说,充分的了解当事人的实际情况也是必须的。但是当事人不能确信证律师不会被强迫在法庭上证明自己有罪,则当事人就不会向律师充分披露当事人的秘密及有关信息。为了保证当事人获得律师帮助的权利的实现,也为了保证律师能够充分的履行职权,为此西方
律师法多规定了律师的证言特免权。
2、律师证言特免权的法律冲突与解决方式
新
律师法第
三十八条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息,应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”《
律师职业道德和执业纪律规范》规范第二章第
九条规定:“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私。” 由此可见,律师法律方面并不缺少律师保密义务的规定,但实践中律师常因不作证而被
刑法310条款追诉。原因何在,法律有冲突。
刑事诉讼法第
四十八条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”第三十八条规定:“辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”“违反前款规定的,应当依法追究刑事责任。”
刑法第
三百一十条规定:“明知是犯罪的人而为其提供隐蔽处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。”在缺乏律师证言特免权的情况下,根据上述规定,如果律师了解了当事人有关未被追诉机关知悉的犯罪情况,拒绝作证属于犯罪行为。