第四,不利于己的陈述作为传闻之例外:假定陈述者没有其他动机。这一例外的理论根据是陈述者除了其陈述所涉及的利益之外,再没有其他的利益考量。其实,陈述者完全可能在“两害相权取其轻”的心态下,违心地编造某一个不利于己的事实。
第五,不得质疑己方证人:假定当事人完全信赖其所传唤的证人。实际上,很多证人被当事人要求出庭作证,并不是由于当事人信赖其诚实性,而是基于其对事实的感知。所以,要求当事人对其传唤出庭的证人的诚实性或可靠性提供担保是不切实际的。
(三)从证明方法上看,“人证中心主义”已经过时
英美证据法采取“人证中心主义”的证明方法,整个制度体系都是围绕人证而设置的。笔者认为,与“物证中心主义”相比,“人证中心主义”存在明显的弊端。在“人证中心主义”的视野下,物证、书证、科学鉴定、电子证据等都是需要人来解释和说明的。于是,它们都被纳入传闻规则调整。这一做法在很大程度上忽略了书证、科学鉴定结论等有别于证人证言的客观性。
正是由于以人证为中心的制度设计遮蔽了鉴定活动的科学性、客观性,不是把科学本身作为关注的焦点,而是像对待证人那样审查专家,因此,在美国,“事实上有些专家证人对金钱胃口很大,以致圈内人也在说这样的话‘有钱能使鬼推磨’。所以,许多声誉好的专家不愿意卷入诉讼之中”。[7]
随着现代科技的快速发展,“越来越多对诉讼程序非常重要的事实现在只能通过高科技手段查明”,“人类感官在事实认定中的重要性已经开始下降”。[8]面对这一形势,“人证中心主义”作为人类在特定历史条件下采用的证明方法,已经越来越不合时宜了。
(四)从证明模式上看,法定证明模式不符合证明规律
证据制度有两种基本模式:其一是法定证明模式;其二是自由证明模式。[9]目前学界对于英美证据法属于何种模式尚存争议。笔者认为,当今英美证据法基本属于法定证明模式。当然,这一法定证明模式显然不同于大陆法系历史上的法定证据制度。有的台湾学者将其称为“实质的法定证据主义”,以区别于法兰西革命前的“形式的法定证据主义”。[10]
从诉讼证明的规律来看,英美证据法采取的法定证明模式亟待修正。早就有英美学者意识到了英美法定证明模式的弊端。被称为“自由证明理论大师”的边沁对英美法系国家奉行的过于形式化的严格证据规则进行了批判。他认为证据法应采取“不排除原则”,反对以形式规则加以规范。在笔者看来,边沁对英美证据法的批判类似于贝卡利亚对大陆法系国家历史上的法定证据制度的批判。所不同的是,前者针对的是证据能力的法定主义,后者针对的是证明力的法定主义。
(五)从证明理念上看,过分偏重形式真实
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