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中华人民共和国劳动合同法软肋汇总

  【李迎春律师解读】如果由于用人单位有第三十八条之情形导致劳动者被迫解除劳动合同的,应当免除劳动者的竞业限制义务。如果用人单位违法解除劳动合同的,也应当免除劳动者的竞业限制义务。
  十、用人单位对劳动者申请支付令提出书面异议,劳动者能否逾越仲裁程序直接向法院起诉?
  《劳动合同法》第三十条规定,用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。此规定曾经一度被视为劳动合同法中的一个亮点,认为可以克服劳动争议案件处理周期太长的弊病。按照民事诉讼法的规定,用人单位就支付令提出书面异议的,支付令失效。如果支付令失效,劳动者能否直接向法院提起诉讼?还是仍需经过劳动仲裁程序?如果能够直接向法院起诉,是否违背劳动争议案件仲裁前置的程序?如果不能够起诉,必须仲裁前置,那劳动者申请支付令反而增加了劳动者的维权成本,其意义在哪里?当然,这个问题应该由程序法解决而非实体法解决,但是,劳动争议调解仲裁法中也未对此作出明确规定。
  【李迎春律师解读】从民事诉讼法的规定看,应该可以直接向法院起诉,否则这个“支付令”就不是“支付令”了。《劳动争议调解仲裁法》草案曾经规定经仲裁程序,但是正式稿里面已经删除该规定,也可见立法者是对此有过思考的。
  十一、用人单位单方解除劳动合同未通知工会是否应当认定为违法解除劳动合同?
  《劳动合同法》第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。第四十八条规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第四十三条是用人单位单方解除劳动合同的法定程序,如果用人单位单方解除劳动合同时不事先将理由通知工会,或者虽通知工会,但拒不研究工会的意见,并不将处理结果书面通知工会,是否属于违法解除劳动合同?是否应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金?另外,用人单位如果没有组建工会,导致无法履行通知义务,这是不是也认定为违法解除劳动合同?从理论上来说,既然通知工会是法定程序,不通知显然属于违法解除行为,但是在我们这个轻程序重实体的法制环境下,实践中能否这样执行呢?
  【李迎春律师解读】在目前这个环境下,估计不会把没有事先将理由通知工会视为违法解除劳动合同,也无需支付赔偿金。实体上没有问题,解雇也就解雇了,心寒。
  十二、劳动合同解除后,用人单位应当在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续可操作吗?


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