二是关于后自由主义社会法治的解体。这主要有以下三方面的批评意见，首先，在经验的层面上，学者们普遍对昂格尔所说的问题的严重性表示怀疑，他们问到：有多少法规真是如昂格尔所说的那样采用了开放的、不确定的形式？法院和行政机关从事排斥普遍规则推导具体利益平衡的活动有多么频繁？现在所有法律都是这样的吗？[6]在这里人们认为昂格尔夸大了后自由主义社会法律的不确定性和个别化。
　　其次，对理论论证过程的质疑。Duxbury认为，“与他所提出的其他社会模型一样，昂格尔对后自由主义社会的观点充满了过分普遍化的言论。”[5]比如说他认为没有什么理由可以认为后自由主义社会的合作趋向会导致社会既向建立实质正义方向发展，又趋于维持形式正义的自由主义趋向。如果昂格尔相信合作主义会推动实质正义，那么也可以同样在更具形式性的意义上争辩说这种合作不仅适用他们自己的规则，也同样为国家所制定的规则所遵守和统治。在他看来，昂格尔过高估计了私人机构对于国家机器的独立程度，因此他也就未能预见到这种可能性：即这种机构对国家规则的隶属性会使合作主义的增长趋势与极权主义的增长相同步。
　　再次，即使承认法治确实面临着问题，多数法律学者并不认为法治会因此解体，相反，他们认为这种法治危机并非不可克服。M.弗里德曼就认为，福利国家与法治并不矛盾，“福利国家”主要反映的是扩大国家的经济职能，使国家推动经济增长，实现充分就业、提供社会福利等任务。而法治概念则是与个人自由、民主相联系。如果否认公共机构的这些权力也就是否认国家促进公民福利的责任，企图回到纯粹自由放任政策，实际上是拒绝整个现代文明的趋势。更何况在非福利国家的自由企业制度下，以无法预见的行动无偿地消灭私人利益和权益的事也是屡见不鲜。因此他认为，现在的主要问题不是退回到自由资本主义时期，而是如何设法在一个规划社会中维护法治和个人自由的基础。②
　　从以上的概括不难看出，昂格尔与其批评者的主要分歧不在于对现实的认知，而在于对这些现实所持的态度，因此双方都无法说服对方接受自己的观点。但是，双方的立场也并非是根本对立的，因为昂格尔也无法否认法治在现代社会中所起到的重要作用。实际上他在此问题上的基本主张既非理想也非现实，而毋宁是提供了某些可以用来质疑和批判法与社会的现代性的观察角度。[7]因此，他的理论实际上是一种对现代法治的反思。
　　值得注意的是，昂格尔在后期的著作中发生了一个重大的理论转变，它改变了之前对自由主义的激进批判态度，开始表示接受自由主义的基本价值观念。在《批判法律研究运动》（The Critical Legal Studies Movement， 1983）一书中，他提出一种有实践意义的、超越自由主义的新的思想体系——即“超自由主义”(super-liberalism)来克服自由主义危机的主张。所谓超自由主义“是要把关于自由和解放的自由主义的前提伸张到极限，通过发掘自由主义尚未实现的潜在价值物的方法来重新构筑自由主义的制度。它的目的是要彻底“清除社会生活中的腐败和奴役”。他也不再否定自由主义社会的固有价值，而只是要把这些价值同一个更高的抱负结合起来，建立一个更少异化个人的社会，因此，超自由主义社会是在自由主义社会基础上的改良。而在百科全书式的三卷本著作《政治学：构建性社会理论的工作》（Politics， A Work in Constructive Social Theory， 1987）当中，他更试图创立一种操作性的政治理论，以维持超自由主义社会中“既定社会结构的流变性”。③

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] 页 共[7]页