现代社会法治所面临的困境还不止于此。在昂格尔看来,如果说在自由主义社会中,法律的公共性、实在性、普遍性和自治性尚能在形式上得以维持,那么在后自由主义社会,法治从根本上面临着解体的危险。他指出,西方资本主义社会民主制度演变为后自由主义社会的特点破坏了法治并加强了思想和组织的发展趋向,这些趋向最终阻碍了人们依赖于作为社会秩序基础的公共性和实在性规则。其中有两组特点是最为典型的:第一组特点涉及到政府公开干预从前被认为是国家行为适当领域之外的领域,这反映了福利国家的要求;另一组特点则是国家与社会的逐步近似,公法与私法的逐步混同,这则是合作主义的表现。
首先,福利国家造成了两类影响:一是在立法、行政及审判中,迅速地扩张使用无固定内容的标准和一般性条款。二是从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变,从关注形式公正向关注程序或实质公正转变。“它们反复破坏了法律秩序区别于其他法律类型的相对普遍性和自治性,而且,在这样做的过程中,它们还使以法治为代表的政治理想威信扫地。”[2]一方面,无固定内容的条款和普遍的标准迫使法院和行政机关从事着排斥普遍规则推导具体利益平衡的活动。而一旦这些标准被还原为具体规则,就会或者使在普遍规则的外表下允许存在广泛的不受约束的自由裁决和个人化,或是丢失制作管理性决定或产生衡平后果所必需的灵活性。另一方面,目的导向的法律推理和对实质正义的追求也严重侵蚀了法律的普遍性,因为这会导致个别化处理问题的增加。
其次,如果说福利国家有助于法治的解体,合作主义最终向官僚法的更为普遍和基本的现象:法律的公共性和实在性挑战。因为“合作主义的锋芒所向,就是要在思想上和组织上取消国家与社会的界限,因而,也要取消公共生活与私人生活的界限。”[2]合作主义对法律最明显的影响在于它有助于一套打破传统公法与私法界限的规则之形成。这种规则就是所谓的社会法,它不适合于传统的公法或私法领域,而存在于公、私利益混合的结构中。更为深刻的冲击在于它对国家法律与非国家机构自发形成的规范性秩序之间区别的影响。即私人组织的官僚化不仅使其获得了国家的属性,而且这些组织以准公共方式所行使的、影响其内部成员生活的权力使人们更难以区分国家行为和私人行为,最后,社会法制度就既包括私人的自发形成的规则,也包括国家制定的规则。
昂格尔认为,在后自由主义社会中法治正不可避免地走向解体,法律存在着两种演变的内在可能性:第一种假设可以用封闭循环这一比喻来概括。这是把整个法律史看作是一个趋向于某一点,然后又返回其出发位置的运动。即法治理想回过头来向着官僚法的方向发展,而接踵而至的合作趋向和公有制又开始破坏官僚法自身,最终返回到习惯。这可以被理解为是一种倒退。而另一种可能性则可以用螺旋比喻,“它可以转变方向,但并不返回到出发点。它意味着个人自由可以从法治的没落中抢救出来,并使其与重新确认的社群主义的关注协调一致。”[2]在这种可能性之下,内在秩序与超验批判的调和会导致一种类似于习惯的东西获得主导地位,它类似于习惯是因为它缺乏实在性和公共性,基本上是自发形成的。然而它又不同于习惯,因为它为划分实在与应在留下了余地,它是一种人类发展中的道德语言。
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