二、对现代法治内在悖论的揭示
在昂格尔看来,法治一直被认为是现代国家的灵魂,它包含了自由主义社会对于调和形式与公平、自由与秩序的努力。他指出:“法理学和政治思考的基本问题都来自一种对不合理的双重经验:现存不合理的等级秩序,以及由于自己的起源而导致的道德共识和传统的腐化。鉴于人们具有这样的体验,他们就努力摆脱或者消灭彼此在等级制度中的奴隶状态,并且致力于在能够克服通常社会等级具有的任意性的基础上,确立具有最广泛影响的权力形态,即政府权力。这种斗争的一种主要形式就是为法治而奋斗。”[2]因此,研究法律制度将使我们直接面对社会本身所面对的核心问题。实际上,他正是要通过对自由主义社会法律传统的核心理念的解构,揭示出自由主义理论的深层结构及其矛盾。
首先,昂格尔通过比较研究阐述了法律秩序(也即法治)的产生过程。他区分了法律的三种形态:习惯法、官僚法和法律秩序。他认为,法律秩序是一种非常罕见的历史现象,“除了现代西方自由主义国家之外,人们不可能再发现一个有说服力的法律秩序存在的例子。”[2]法律秩序的产生并不具有传统理论所赋予的那种必然性,恰恰相反,它是一种偶然的历史现象,它不仅取决于某些特定的条件——既包括观念的也包括现实的,更取决于这些条件之间的相互作用。从根本上说,法治来源于多元集团社会的出现和自然法观念的广泛传播。一方面,法治是建立在君主制官僚政治、贵族特权及中产阶级利益这三者之间的妥协之上。另一方面,自然法观念的传播则提供了一种用于评价国家法和限制政府权力的普遍性准则。
然而,正是这种妥协性决定了现代社会法治的根本缺陷:“虽然自由主义国家的多元化和超验宗教的偶然相遇有助于法治理想的形成,但是,它们之间的对立却最终损害了理想的内聚力和体现理想的制度的稳定性。”[2]昂格尔认为,自由主义社会仍然是一个等级社会,在这个社会中仍然存在一种占统治地位的、稳定的支配与依附结构,并导致权力在实质上的不平等。由于规则与价值、形式主义与实质主义的对立,自由主义法仍包含着许多恣意的成分,不能通过明确的规范指示特定的结果,因此这种法律秩序的中立性和确定性都是虚假的。然而,自由主义社会的法律不是揭示和解决这些问题,而是在掩盖这些问题,并充当了权力实质不平等的正当化工具。经由这一论证,昂格尔把法治的内在矛盾上升到自由主义原则本身的内在矛盾的高度,并将其与社会理论联系起来。
昂格尔指出,西方法治乃是希望通过保证权力的非人格化而解决自由主义社会的困境。实现这个目标的能力依赖于两个关键性的假定:第一个假定就是最重要的权力必须集中于政府;第二个假定是,权力能够受到规则的有效制约。但在他看来,法治的这两种假定最终都被证明为基本上是虚构的。首先,在自由主义社会中,所有重要的权力都保留在政府手中这一假设从来都不是真的。最直接、最深刻的影响个人生活的等级制度还是存在于家庭、工作场所及市场之内。而另一个关键的假定——规则会使权力非人格化和公正化,也同样十分脆弱。只有当确实存在着一种摆脱执政者好恶而独立地确定法律规则含义的方式时,规则才可以保证权力的非人格化。这样一来,行政权力的合法性问题就转化为规则能否充分地控制司法权力的问题。但是,自由主义社会实际上并没有实现过一种真正中立的司法方法。社会共识的变化无常及不合法性很难使法官发现一种稳定的权威性的共同认识及价值观体系,以便在此基础上建立它的法律解释。因此案件判决对于法官而言,只能是一个在相互竞争的信念体系中做出困难选择的过程。而且,它还迫使法官依赖于一种本身日益缺乏神圣性的社会状况产物的公认的伦理观。这样,审判并没有解决而是加剧了不合理的权力问题。因此,自由主义社会生活的现实证明了法治理想根本假定的虚假性,法治只是一个虚构的神话。正是基于这样的理由,昂格尔宣称:“法治,是自由主义社会对于权力和自由问题最明确的回答。但是,我们已经发现,无论在防止政府直接压迫个人自由方面有什么功效,法治主义战略不能在工作和日常生活的基本关系中解决这些问题。”[2]因为,归根结底,法治不能彻底消除日常生活中的不合理的依附性。
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