第二,权利冲突中权利类型的平等是实现权利主体平等的需要。我们知道,“权利的平等保护”在通常意义上是指权利主体法律地位的平等,但是我认为这一命题也包含了对权利类型平等的要求。因为“在具体的事件和案件中,权利都是具体的权利,现实的权利,而不是抽象的权利,理念的权利。这种先在的就确定哪种权利更重要,因而哪种权利应该优先的‘权利配置’,将使各种权利‘先天地’被置于一个等级体系之中,为司法中的不平等制造了前提。”[12]
也有学者针对这种说法提出了不同意见,比如林来梵先生等人就认为,权利的位阶地位主要是由权利自身的价值等因素所决定的,而且权利价值也不是由权利主体(具体的人)的地位所决定的。权利类型之间的不平等并未违反主体资格平等的原则,因为权利主体资格的平等意味着主体的可互换性,即权利主体都同样享有受优厚保护的权利,也同样享有不受优厚保护的权利,在个案中任何主体均可以处于优势地位的权利去对抗其他主体的处于劣势地位的权利,反之亦然。[13]也就是说高位阶的权利侵犯低位阶的权利不会导致权利总量失衡,因为这些权利同时为不同主体所享有,从长远看双方行使高位阶权利和低位阶权利的机会都是均等的,比如说现在你的隐私权在言论自由面前不能受到保护,但是你今后可以用言论自由去对抗他人的隐私权,因此权利主体的地位也没有不平等。
这种观点的错误显而易见,基于“权利主体资格的可互换性”的平等是不现实的,所谓的“可互换性”只能说明在理论上每个主体处于优势地位和处于弱势地位的概率是持平的,实际情况可能并非如此。“权利主体都同样享有受优厚保护的权利”只具有应然性,这种权利能否转化为实然的权利还受到多种因素的制约,因为主体能够享受到的现实权利与其社会地位和所处环境有密切的关系。此外,这种说法也忽视了个案中的平等,这种平等是重要的,不能用整体上的均衡来代替。
第三,权利类型的平等也是正义等原则的要求。首先,原则既是法的构成要素,也是权利的重要载体。德沃金认为原则的论据意在确立个人权利,而政策的论据意在确立集体目标。原则之所以应该得到遵守,并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势,而是因为它是公平、正义的要求,或者是其他道德层面的要求。[14]罗尔斯的表述更为激烈:“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性,这种不可侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。……由正义所保障的权利决不受制于政治的交易或社会利益的权衡。”[15]如果为了某些经济、政治或者社会问题的改善就放弃权利的重要性,权利就没有稳定性与安全性可言,更重要的是这样做等于把权利的固有意义置于部分人的价值判断之下,抹煞了权利背后深层次的道德基础。
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