其次,法律存在位阶是不争的事实,但是,法律位阶为什么必然意味着权利位阶?至少目前这个问题还没有得到很好的回答。也许有人倾向于将这种联系看作是不证自明的:所有的宪法学教科书都将
宪法规定的公民权利称为“基本权利”,而既然是“基本的”,当然与一般权利有所不同。区别当然是有的,但是我们必须明确基本权利究竟在什么层面上与一般权利有差别,也必须明确在权利冲突问题中,这种差别能否成为支持权利位阶理论的理由。
郝铁川先生认为,
宪法属于公法,调整的是国家与社会个体的关系,规定基本权利是为了明确国家的义务。而权利冲突是一种私法意义上的现象,因此“拿公法上的规定论证私法上的事项,显属不妥”。[3]我认为,问题的关键并不在于
宪法是公法,也不能因为
宪法是公法就一味排除其对私法事项的作用,重要的是
宪法规定公民基本权利的目的究竟是什么,借用美国俄勒冈州最高法院法官林德的话说就是“
宪法权利是用来干什么的”?只有解决了这个问题,才能正确理解基本权利与一般权利的区别。在林德法官看来,
宪法权利针对的乃是政府,也就是说通常这些权利不是用来要求政府为你或我做点什么,而是用来限制政府对我们的所作所为。[4]设定
宪法权利的目的在于限制政府不适当地剥夺或限制公民基本权利的权力,乃是
宪法的基本精神之所在,德国宪法法院在对其判决中也曾明确指出这一点:“毫无疑问地,各项基本权利最重要的是要保障个人的自由领域免于公权力的侵害;它是民众对抗国家的防卫权。这可从基本权利理念在人文史上的发展以及历史上将各基本权利纳入各国宪法内的过程看得出来。”[5]从这个意义上说,在面对公权力的时候,基本权利应受到特别的保护,它与一般权利的差别就在于它蕴涵了对政府义务的更高要求。而权利冲突是私权领域内的现象,冲突中的权利——无论是基本权利还是一般权利——面对的都不是国家权力,而是与自身具有相同性质的私权利,因此,认为基本权利在这种情况下应当优先于一般权利,不符合
宪法设定基本权利的立法精神。