(四)从实体法的角度来看《
中华人民共和国婚姻法》第
四十一条前段的规定违反了期限的利益
《
中华人民共和国婚姻法》第
四十一条前段的规定违背了有关债务清偿的理论,笔者认为侵犯了作为债务人的夫妻双方的权益。该条分为两段,前段规定了离婚夫妇对原共同生活所负的债务的清偿时间,即离婚时应当清偿。后段规定了离婚夫妇对共同债务的清偿办法,即在共同财产不足清偿,或者没有共同财产的情况下,首先协议清偿;协议不成,则由法院判决。然而,前段规定债务的清偿时间,有违背债务清偿期限的理论之嫌。根据债务清偿的原理,债务的清偿时间主要由债权人和债务人双方约定,当还债的期限没有到来时,债务人有权拒绝债权人要求还债的请求,可以说期限是债务人的权利,被称为期限的利益。除非债务人主动放弃这种权利,提前还债,但不得损害债权人的利益,此乃期限利益的放弃。另一方面,在债务人丧失信用的某种事实发生的情况下,债务人则不得主张自己所拥有的期限的利益,应当立刻清偿债务,此乃期限利益的丧失。法院未争求任何人的意见主观地判决离婚双方清偿债务,侵害了债权人与债务人双方的利益。[5]
(五)、法条规定可操作性不足。
《
中华人民共和国婚姻法》第
四十一条规定“离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。共同财产不足清偿的,或财产归各自所有的,由双方协议偿还;协议不成时,由人民法院判决”。这条规定难以运作:1、审判实践中对“原为夫妻共同生活所负的债务”难以认定,难以取证。主张是夫妻共同债务或主张不是夫妻共同债务的一方也难以举证,最后导致法院判决难。2 、如何用共同财产清偿共同债务,这个在审判实践当中就更难操作了,离婚时共同财产一般价值很低,甚至无价值,如果用这些财产抵偿债务,债权人是否同意,其做法如债权人不同意即损害了债权人的利益。3 、“由双方协议偿还”,很容易让当事人钻法律空子,使债务归一方,另一方不承担偿还义务。如果承担偿还义务的一方不具备偿还能力,就更加损害了债权人的利益。4 、由人民法院判决偿还,容易导致债权人申诉,认为法院以审判权侵害了债权人的利益,使债权难以实现。《
婚姻法》第
四十一条与《
合同法》第
八十四条规定相悖。在离婚时协商将债务由另一方还,或法院判决由另一方还,是否征得了债权人同意?若没征得债权人同意,就违反了《
中华人民共和国合同法》第
八十四条的立法原意。它的原意就是要求债务转移必须具备四个要件。首先,原债务人与新债务人之间自愿达成债务转移合同或协议,而不是法院的判决书。其二,必须征得债权人同意,而不是债权人之外的人的随意协定。其三,必须有合法的债务存在,而不是无中生有的伪造的债务,更不是违法行为所产生的债务。其四,所承担的债务依法可以转移。不具有可转移性的债务,就不能转移给他人,必须由原债务人履行。这四个条件是债务转移的必备条件,若按这些要求转移债务,那么《
中华人民共和国婚姻法》第
四十一条就难以运作。不但离婚双方当事人无权协议分摊债务,而且法院也不能以审判权迫使离婚双方债务转移。