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习惯、乡约与法律——兼论维系乡土社会秩序的规范及本质

  第三,创造一种习惯、乡约和法律能够和谐相处的民间纠纷解决机制,通过这种纠纷解决机制保障人们合理的利益诉求和正当的道德主张得以充分实现。
  从功能主义的法律观来看,习惯、乡约和法律都应当是一种纠纷解决机制。正如吉尔摩所言:“法律的功能……在于提供一种根据某一正当理由来解决争端的机制,因此必须假定我们之间存在着广泛的知识。”[⑥]其中运用法律的手段来解决矛盾和冲突应当具有最高的权威性,而且也是一种最具理性和最易达到公平正义的纠纷解决手段。然而在现实的乡土社会中法律往往不是解决纠纷、冲突的首选,而通常是一种被动、被迫的选择。这不能不说是乡土社会实现法制现代化的重大障碍之一,要在乡土社会实现法制现代化不能不改变这种现象。然而“要改变这种社会法律现象,使人们能够而且愿意诉求正式的法律制度,重要的也许不是不少法学家主张的提高公民的权利意识,不是所谓的普法宣传、告知公民他们有什么样的权利,而是要提供一种诉求的途径,提供功能上可以替代的原先的纠纷解决方法的法律制度(黑体为原文作者所加—引者注),其中包括正式的诉讼机制和其他非讼机制,来实现获得或享有这种权利。”[28]这主要是因为社会矛盾和冲突的复杂性决定了人们在处理由此引起的纠纷时不能仅仅单纯依赖国家法或单纯依赖民间法,而应当根据纠纷的内容、性质及其严重程度选择适当的途径和方式解决,既要重视法律途径也要重视非法律途径。只有“在他们的社会生活中,运用他们的理性,寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法,并在此基础上在人们互动中(即相互调整和适应)逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系,”[29]才能形成一种适应现代法治要求的正常的社会生活秩序。
  第四,在习惯、乡约和法律的创制和运行过程中,要正确处理公共利益和个人利益的关系,并注意防止由泛道德主义引起的法律虚无主义倾向。
  受中国长期占统治地位儒家思想“重义轻利”观的影响,人们对个人利益一直持一种压抑甚至否定的态度。“由于中国传统的重公轻私观念的影响,中国历代立法甚至现代立法都特别强调对国家利益的保护,而忽视对个人利益的保护。”[30]这种传统的思想观念及其与之相适应的行为规范过于关注人的社会性而忽略人的个体性[⑦],过于关注个人对国家和社会的义务而忽略个人的权利,导致的结果是当人的正当个体利益需求无法得到满足时就必然会在思想上就对这种制度缺乏认同感,甚至会在行动上采取违背该种规范要求的行为来满足自身的追求,最终导致其权威性的丧失。因而在习惯、乡约和法律的创制和运行过程中,我们不应当只关注公共利益,甚至通过无条件的牺牲个人利益来保全公共利益,当然也不能无原则的过于迁就个人利益,而应当努力在二者之间寻求最佳结合点。所以,我们应当给予个人正当利益的追求更多的空间,这不仅只对个人有利,最终也会促进社会公共利益的实现。正如亚当&;#8226;斯密指出的:“利己”是人的本性,不损害他人的利己活动,反而会导致社会的合作,并在客观上起到“利他”的效果。各个人在追逐个人利益时,常常比有意识地增进社会利益更有效地增进社会利益。[⑧]


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