习惯、乡约与法律——兼论维系乡土社会秩序的规范及本质
卢建军
【全文】
一、维系乡土社会秩序的规范——习惯、乡约与法律[①]
在西方很早就有人认识到维系社会秩序的规范，除了国家制定的成文法律之外，还有“活的法律”，甚至德国法学家埃利希还认为“在法律发展过程中，国家和国家立法活动的作用是极其有限的，国家制定法仅仅是法律中很小的一部分”，能建立社会秩序的“法律”“存在于社会的各个方面，表现形式很多，有风俗习惯，有社团的规章等。”[1]在我国，随着人们对法律现象的见识多元化，加之“中国最广大的人口仍然居住在农村，中国社会的现代化的最重要的任务之一就是农村社会的现代化。因此，一个真正关心中国人（而不仅仅是中国知识分子）喜怒哀乐的人就不能不关心中国最基层社会的人的生活。”[2]另外，人们在对我国法治建设的反思中也逐步认识到：“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。”[3]因而，现在有越来越多的人开始关注“活的法律”在维系我国乡土社会秩序中的重要位置，并认识到到“在广大的西部乡村地区和民族地区，尽管国家努力开展普法活动以‘送法下乡’，但民间规则在调节社会关系、维护社会秩序方面起着国家正式法律制度不可替代的作用。” [4]
的确，如果真正深入到我国最底层的乡土社会，就不能不认为习惯、乡约和法律在共同维系着乡土社会的秩序，而且在总体上从其发挥的作用来看也很难区分出孰轻孰重。但如果仅从使用的频繁程度、发挥作用的几率以及乡民心目中的位置来说，习惯、乡约较之于法律的运用似乎显得更普遍、更常见，甚至更重要。
一般来说，习惯是人们在长期的生产和生活中逐渐形成的一种行为模式，受行为惯性的影响在潜意识中支配着人们的活动，在影响乡民的行为和形成乡土社会秩序方面使用得非常普遍。由于乡土社会属于一种不同于现代城市社会的社会存在形式，是一个没有陌生人的“熟悉社会”，“在一个熟悉的社会中，我们会得到从心所欲而不逾规矩的自由。这和法律所保障的自由不同。”[5]习惯是乡民在乡土社会的长期生活过程中公共选择的结果，是“生活在一定社区里的人们为了公共交往的方便和共同生活的目的而相互博弈的结果”[6]，内生于乡民的生活需要，形成于他们长期交往的实践，在日常生活中不管是琐碎小事还是“人身大事”经常能找到习惯的影子。离开这些惯常的行为方式人们就会感到无所适从、手足无措。虽然乡土社会的人们在与他人的交往中时时处处受到习惯的影响，但如果他们明显地感觉到已有的习惯会对其交往产生十分不利的影响时，他们也会放弃或改变这种习惯。
乡约，“是传统社会乡民基于一定的地缘和血缘关系，为了某种共同的目的而设立的生活规则及组织，乡约在中国社会的秩序构造中发挥了重要的作用，是一项有特色的法律文化传统。” [7]它“起源于人类社会以地缘关系为纽带的乡村社区（以村落为主要形态）形成之后协调超越家庭、家族关系的社区社会秩序的需要，......在相当漫长的一个历史时期维护中国农村社会中的基本秩序。” [8]相比较而言，习惯只适用于相对简单的社会交往关系，而乡约则通常对那些经常发生、涉及人数众多、需要明确相互之间具体的权利义务关系且与乡民的普遍利益紧密相关的重大事项发挥作用。尽管在性质上乡约仅仅是民间约定，不具有强制性，它的执行主要依靠乡民的共同遵守、互相监督、舆论压力和批评教育等。但由于乡约是乡民们亲自参与制定的且与他们的利益紧密相关，在乡民的心目中它的意义甚至在法律之上，尽管乡约中涉及到的很多内容明显地违反了国家法律的规定[②]，但在实际执行中“往往还表现出对国家法律的优位状况。”[9]
