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（八）利用他人的故意犯罪行为
被利用者本身具有犯罪的故意，但由于利用者的原因，致使对发生的结果缺乏认识，或者发生的结果并非是其预料和追求的结果。通常的情形是利用者利用他人犯轻罪的故意，制造了重罪的结果。但也存在另外两种情形：一是利用行为人此种故意，制造了彼种犯罪的结果，但这两种犯罪之间难说孰轻孰重；二是利用他人的客体等的错误，发生了利用者所追求的但却不是被利用者所追求的具体结果。关于利用他人的故意犯罪行为的间接正犯行为媒介类型，国外刑法学者常举的是三个案例，这三个案例可以分别概括为：团藤屏风案、名画案和借刀杀人案。下面分别论述：
1、“团藤屏风案”
日本学者团藤重光设例认为，“某甲（利用人）意图杀死在屏风后面的某乙，命令不知事实真相的某丙（被利用人）向屏风射击。某丙具有毁坏财物的故意，但没有杀人的故意。因此，丙对于杀人行为而言，仅是工具而已，某甲就成为杀人的间接正犯。” 支持团藤观点的学者认为，在这种场合，虽然利用他人向屏风开枪的行为，是否利用工具的行为成为是否成立杀人罪的间接正犯的关键。但是，将不知真相的某丙作为工具，将其损坏器物的行为作为工具加以利用是完全可能的，因此，可以将其行为看作为杀人罪的间接正犯，因为，由于教唆而产生犯罪决意的人，是可以像工具一样加以利用的。因此，在利用人隐瞒犯重罪的事实，教唆他人犯轻罪的时候，被利用人出于犯轻罪的故意而犯了重罪的时候，原则上成立重罪的间接正犯。 尽管肯定成立间接正犯的是多数学者的主张，但也存在否定的主张，认为，“明明应该认为被利用者存在规范的障碍，不能被评价为被利用的道具，因此，应肯定甲构成杀人的教唆犯，丙构成器物损坏罪和过失致死罪的观念的竞合。” 笔者认为，就致人死亡的结果而言，甲相对于丙而言处于优越的意思支配的地位，应肯定杀人罪的间接正犯的成立。否则，仅将甲评价为损坏器物罪的教唆犯的话，就无人对死亡的结果负责；若将甲的行为评价为杀人罪的教唆犯的话，则由于丙不具有杀人的故意而不能被评价为故意杀人罪的正犯，在没有正犯的情况下，单独肯定杀人罪的教唆犯是明显存在疑问的。
2、假画案
甲告诉乙说，丙的这幅画是赝品，并怂恿乙将其损毁。德国学者认为，在故意行为人对事实上由其实现的构成要件该当的不法的严重程度（例如对被毁坏的画的价值）或关于加重的行为情况，不认为有间接正犯。幕后操纵者的加重的故意在量刑时的予以考虑是构成教唆犯。 德国学者Roxin认为，如果乙对被损毁之物的价值的判断对他的行动计划没有产生影响，那么，甲对价值的正确认识就不能说明甲对乙已经实施了控制，所以，甲只是构成教唆犯。但是，如果乙因为认为该画没有任何价值才决定实施损毁行为的话，也很难将这种性质的错误与纯粹的动机的错误区分开来，而按照主流观点看来，如果只是动机错误，还不能成立间接正犯。既如此，将甲的利用行为评价为间接正犯，而做出与乙的行为的不同的刑罚评价，还需要合理的说明。 可见德国学者倾向于认为，将甲作为教唆处理。笔者认为，在日本、德国，构成故意毁坏财物罪并没有数额的限制，但我国对财产犯罪基本上都有数额的限制。学界也认为，对于盗窃罪构成的主观方面，“只有认识到所盗窃的财产数额较大时，才可能成立盗窃罪。” 对于故意毁坏财物罪，也应要求行为人认识到是价值较大的财物，否则，不能认定行为人具有故意毁坏财物罪的犯罪故意。因此，对于乙而言，不能认为其存在故意毁坏财物的故意，其行为不能评价为故意毁坏财物罪的正犯行为，故意毁坏名画的不法结果不能归属于他。应该认为甲对乙存在优越的意思支配，对乙实施的事实上毁坏名画的行为存在支配、操纵关系，应将名画被毁损的不法结果归属于他，甲成立故意毁坏财物罪的间接正犯。
3、借刀杀人案
甲碰巧得知其仇人乙将于某个晚上某个时点埋伏在某个小道上枪杀他，甲灵机一动，决定让其早就想除之而后快的丙替其去赴死。于是，通过丙的情人丁约丙于上述时点穿上甲常穿的颜色的外套到上述地点约会。结果是乙误把丙当作甲杀死。关于借刀杀人案，德国学者Roxin认为，尽管直接行为者乙杀人的责任不能免，但其负责的只是“抽象的人”的死亡，对于“具体的人”丙的死亡，不可否认是甲支配、操纵的结果。换言之，尽管甲没有支配乙的故意犯罪行为，但具体的被害人丙的死亡完全是甲支配的结果。因此，应当肯定甲成立杀人罪的间接正犯。
综上，对于正犯的故意犯罪行为，只要利用者对于正犯的行为存在优越的意思支配，正犯行为的不法结果能够归属于利用者，就应肯定利用者的间接正犯的成立。
（九）利用被害人的自杀、自伤行为
欺骗被害人喝下有毒的饮料，或者欺骗被害人触摸高压电线，直接评价为正犯即可，无需借助间接正犯理论来解决。我们这里讨论的是，因为自杀、自伤行为不具有构成要件该当性，采用欺骗、诱导、强制等手段致使被害人自杀、自伤的情况下，在规定教唆自杀构成犯罪的日本，在自杀的情况下，是关系到定参与自杀罪还是杀人罪的问题；在自伤的情况下，是关系到定伤害罪还是无罪的问题。在没有规定教唆自杀构成犯罪的德国，是关系到定杀人罪、伤害罪还是无罪的问题。在同样没有教唆自杀构成犯罪的我国，也是关系到是定故意杀人罪、故意伤害罪还是无罪的问题。促使被害人自伤的定性问题可以参照下面关于促成自杀的讨论处理，不专门探讨。
关于利用被害人自杀的问题，德国有一个著名的案例“天狼下凡案”：超级迷信的甲女，心理上极端依附于自称是从天狼星下凡来的乙男。乙男为诈取保险金欲杀死甲女，于是教导甲女，自行把接线开关的吹风机丢到自己洗澡中的浴盆，乙男算计甲女将因此而触电身亡。乙男对甲女宣称，这样一来，甲女就会金蝉脱壳，离开老旧身躯，并在瑞士日内瓦湖畔以浴火重生的崭新身躯出现。甲女果然照办，但因吹风机当场脱落，而幸免于难。本案中，甲女一开始就没有自杀的真实意图，也不知道做的是会送掉自身性命的事。乙男构成杀人罪的间接正犯，而非教唆或帮助自杀。
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