国内学者,对于利用未达刑事法定年龄的人犯罪的,通说认为一概构成间接正犯。 的确,根据我国刑法第25条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定,学界通说认为,共同犯罪人都应是达到刑事法定年龄具有刑事责任能力的人。在被利用者未达刑事法定年龄的情况下,难以将被利用人作为共同犯罪人看待。但是,未达刑事法定年龄的被利用人尽管不能被评价为共同犯罪人而被追究刑事责任,却也不能否认其实施的行为还是
刑法上的实行行为,其和无意识的或者睡梦中的举动还是存在质的不同。国外将利用未成年人实施犯罪的,除利用幼儿的行为无可争议地评价为间接正犯外,其他利用情况,根据利用者对被利用者意志抑压的程度,对被利用者实行行为的支配程度,而有在具体情况下分别被评价为教唆犯、间接正犯、共同正犯乃至共谋共同正犯的可能性。在日本、德国,利用者的行为被评价为教唆犯还是间接正犯不只具有形式上的意义,而是可能直接影响到刑罚的轻重。在采二元犯罪参与体系的国家,正犯是共同犯罪的中心形态,相当于我们所称的主犯,尽管无论如何评价利用者,被利用者都会因为未达刑事法定年龄而不被判处刑罚,但对于利用者来说,若被评价为间接正犯、共同正犯或者共谋共同正犯,通常就会比评价为教唆犯时处罚要重。这具有一定的合理性,因为,从非难可能性和法益侵害性来看,在利用者抑压了被利用者的意志、支配了被利用者行为实行时,要比没有时要重。在我国,根据
刑法第
29条对教唆犯的规定,学界通说认为,教唆犯在一般情况下都要被作为主犯处罚。若这种认识成立的话,则将利用未达刑事法定年龄的人实施犯罪的一概评价为间接正犯,或许对利用者来说还是一种有利的评价。不过,这未必是坚持一概成立间接正犯的学者们的初衷。
对于利用精神障碍者实施犯罪的,在被利用者是高度的精神障碍者时,自然应将利用者评价为间接正犯,在被利用者是减弱刑事责任能力的精神障碍者时,应如何评价?这和利用未成年人犯罪情况不同。未成年人只要未达刑事法定年龄,在
刑法上就是无责任能力,完全不负刑事责任;但减弱刑事责任能力的人实施犯罪的,根据
刑法第
18条第3款的规定,应当负刑事责任,只是可以从轻或者减轻处罚而已。由此,笔者认为,利用减弱刑事责任能力的精神障者实施犯罪的,构成共同犯罪,利用者应被评价为教唆犯。
(二)行为媒介者在受强制下实施犯罪的情形
强制可以分为物理强制和心理强制。前者如,甲故意用力推倒乙去撞伤丙,丙跌撞的举动就不能被评价为
刑法上的行为,属于物理强制。人们常举的英国一爆炸案的判例:A将爆炸物扔到人群中的B跟前,B本能地将爆炸物扔出去,爆炸物又落到C跟前,C当然本能地又将爆炸物扔到别处,当爆炸物落到D跟前时,不待D做出反应,爆炸物就已爆炸,结果炸瞎了一只眼睛。本案里的B、C的行为,都可以认为是一种物理强制下的举动。显然,应该让制造了物理强制事态的利用者直接承担正犯的责任,无需用间接正犯进行评价。因为,被利用者在受物理强制下的举动,不能被评价为
刑法上的行为。
关于心理强制,人们常举的案例是,甲用上膛的枪抵住乙的后脑勺说,你不杀了丙,我就杀死你。乙于是就杀了丙。还如,甲为了报复坚决提出分手的女友乙,甲用枪抵着乙的亲哥哥丙威胁说,若不同意当面强奸自己的妹妹乙,就杀死丙,于是,丙含着泪当着甲的面奸污了自己的妹妹。这两个案例中被利用者的行为,通常可以被评价为
刑法上的紧急避险(有时可能被评价为紧急避险过当),但制造了这种心理强制事态的利用者的行为,通常应被评价为间接正犯。
国外讨论比较多的一种值得研究的受强制的情形,是所谓受拘束的命令,或者说是有组织的权力机关的行为支配(Tatherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate)。这常常发生在军队或者国家的其他强力机关中,士兵或者下属对于军事长官或者其他强力机关首脑的命令服从时的责任问题。在德国的判例中,如大屠杀、警察恐怖主义、黑手党以及原东德边境上的开枪命令等,通常都是将幕后的长官、首脑作为间接正犯处理的。 不过,德国有学者认为,只有当行为实施者本身不被视为一个负完全责任的正犯时,该观点始能得到赞同。如果行为的具体实施者是负有完全责任的正犯,那么,行为的实施者就处于中心地位,因为是他控制着整个犯罪,他就应被作为正犯对待。 由此,我们认为,对于受拘束的命令,如果这种命令达到了抑制行为人意志决定自由的程度的,就可以认为发布命令的人支配了服从命令人的行为,可以将命令发布者评价为间接正犯。否则,发布命令者还只能说是教唆犯。