间接正犯行为媒介论
陈洪兵
【全文】
一、间接正犯概述
间接正犯（指称人的德语表述是Mittelbarer Täter，指称犯罪形态的是 mittelbare Täterschaft），是指以利用他人作为“犯罪工具”（Werkzeug）来实现犯罪的人或犯罪形态。在间接正犯情况下，行为支配的先决条件是，整个事件表现为幕后操纵者操纵意志的杰作，幕后操纵者通过其影响力将行为媒介（Tatmittler）控制在自己手中。典型表现是，在医生有意让不知情的护士给患者注射毒药的情形，医生是幕后操纵者，不知情的护士是被利用的犯罪工具，护士给患者注射的行为即为行为媒介。 间接正犯的立法例始于德国1913年
刑法草案第
33条。现在，有的国家
刑法明文规定了间接正犯，例如，德国现行
刑法第
25条第1款规定：“自己或者通过他人实施犯罪行为的，作为正犯处罚。”又如，西班牙
刑法第
28条第1款规定：“独自、伙同他人以及将他人作为工具利用实施犯罪的，是主犯。”美国模范刑法典第2.06（2）（a）条在关于共谋的一般规则中规定，如果在具备必要的心理状态情况下，他“促使一个无辜的或者不负责任的人去从事（禁止的）行为”，那么，他对这种犯罪就是有罪的。在日本，现行刑法典没有规定间接正犯，但在1974年的
刑法草案中（至今未通过）的第
26条第2款作了如下规定：“利用非正犯之他人实行了犯罪的，为正犯。”对此草案规定，日本学者认为，“把被利用者限定为‘非正犯之他人’，则在立法上完全否定了诸如‘正犯背后的正犯’这种法律形态存在的可能性，此外，这种规定还可能阻碍有关间接正犯学说的发展。因为，间接正犯是直接正犯的例外法律形态，一旦将其立法化，则有扩大间接正犯成立范围之虞，这一点不能否认。现在看来，该草案根本就没有通过的可能性。”
间接正犯这个概念是19世纪中叶从教唆犯概念中分离出来的一种法律称谓，其目的是为了填补因为坚持极端从属性说（承认共犯成立以正犯符合构成要件该当性、违法性和有责性为前提）所带来的处罚上的漏洞。 问题是，当今普遍坚持限制从属性说（认为共犯的成立以正犯行为符合构成要件和具有不法性为前提）立场的德国、日本及我国台湾地区，为何还广泛承认间接正犯概念呢？为此，日本有学者认为，“从对社会现象进行规范评价的角度看，仍有承认间接正犯的实质理由。” 笔者认为，即使承认限制从属性说，也有承认间接正犯概念的必要性。如后所述，以目的或者身份作为构成要件要素的犯罪，利用无目的或者无身份的所谓有故意的道具的情形，对于缺乏目的或者身份的被利用者而言，因为其行为缺乏构成要件的符合性，其行为不能被认为是正犯行为。还有，利用他人的正当防卫或者紧急避险等所谓具有违法阻却事由的行为，因为阻却了违法性，其行为也不能认为是正犯行为，在这些情形下，即使按照限制从属性说，也难以将利用者评价为教唆犯。再则，坚持正犯•共犯二元犯罪参与体系的德国、日本及我国台湾地区，均认为正犯是共同犯罪的中心形态，是第一次的处罚对象。换言之，就是他们的正犯相当于我们所称的主犯，而教唆犯和帮助犯（他们也称从犯），尽管也有教唆犯比照正犯处罚的规定，但事实上通常被认为其可罚性要低于正犯。一个明证就是，当今日本、德国，对于在共同犯罪中事实上起重要作用的共谋行为或者望风等的帮助行为，都会想方设法地以共谋共同正犯、共同正犯等进行评价，背后的理由无非在于，若将这些行为评价为教唆犯或者帮助犯就达不到重罚的目的。正是因为正犯、共犯在评价上的根本差异，致使实务中共犯参与者中几乎98℅（包括共谋共同正犯）都被作为共同正犯进行处理。 具体统计数字表明，日本从1952至1998年间，在共同犯罪的场合的最终处理人员中，正犯（包括共同正犯和间接正犯）占97.9℅，教唆犯占0.2℅，帮助犯占1.9℅。 这充分表明，即使按限制从属性说，在正犯行为具有构成要件符合性、违法性，因为是无责任能力人等欠缺有责性时，将利用者的行为根据“罪刑相适应”的需要，也可能不将其以教唆犯进行评价，而是以共同正犯（包括共谋共同正犯）或者间接正犯进行评价。
